臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度選訴字第61號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 吳宜珍
選任辯護人 嚴庚辰律師
上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（
107年度選偵字第70號、第231號、第238號），本院判決如下：
主 文
甲○○對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權參年。扣案之賄賂新臺幣參仟元沒收。
犯 罪 事 實
一、甲○○於民國107年嘉義市第10屆市議員選舉期間，基於對 有投票權之人交付賄賂，而約定其投票給第2選舉區（即嘉 義市西區）候選人蘇澤峰之接續犯意，以家戶為單位，分別 為下列行為：
㈠於107年8月下旬某日19時許，到嘉義市○區○○路000號12 樓2朱恆萍（改名前為朱曉萍）住處，詢問朱恆萍之配偶徐 康明該址戶內，具有前開選舉投票權之人數，而知悉該戶僅 朱恆萍有投票權，遂以1票新臺幣（下同）1,000元為代價， 將賄款1,000元交給徐康明，要求徐康明代為收受，並請徐 康明向朱恆萍轉達在該次選舉，投票支持蘇澤峰之意。嗣徐 康明收受該筆賄款後，旋於當日將上情告知朱恆萍（徐康明 另經檢察官為緩起訴處分）。
㈡於107年9月間某日，到嘉義市西區新民路396號5樓1高忠勇 住處，詢問高忠勇戶內具有前開選舉投票權之人數，而知悉 包含高忠勇在內，該戶有2票。甲○○遂以相同條件，交付 2,000元賄款給高忠勇，要求在該次選舉，該戶有投票權之 人全面投票支持蘇澤峰，而獲應允。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局、法務部調查局嘉義市調查 及航業調查處高雄站移送暨臺灣嘉義地方檢察署檢察官簽分 後偵查起訴。
理 由
一、本案以下作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告甲○○ 及辯護人均同意作為證據（本院卷37至38頁、78頁），本院 審酌該等證據之取得，並無違法或不當等不適宜作為證據的 情形，自均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦白 承認（選偵70卷199頁、221頁、本院卷35頁、78至79頁），
核與證人徐康明、朱恆萍、高忠勇、蕭麗華（高忠勇之配偶 ）於警詢、偵訊時證述之情節相符（選偵70卷65至71頁、77 至78頁、87至91頁、103至104頁、109至113頁、131至135頁 、139至140頁、147至154頁、173至177頁、181至182頁）， 復有內政部警察署刑事警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各 2份、嘉義市選舉委員會108年6月28日嘉市選一字第1083150 064號函暨所附之選舉人名冊1份等資以佐證（警卷28至30頁 、47至49頁、本院卷57至63頁），並有扣案之賄款3,000元 為證。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。三、論罪科刑：
㈠投票行賄罪，刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1 項均設有處罰規定。而公職人員選舉罷免法第99條第1項， 為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之法律適用 原則，自應優先適用公職人員選舉罷免法之規定論處。是核 被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄 賂罪。被告行求、期約之低度行為，為交付賄賂之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈡投票交付賄賂罪係以對於有投票權之人交付賄賂或其他不正 利益，約其不行使投票權或為一定之行使（俗稱買票）為構 成要件，是行為人基於買票之犯意，按造具之特定選舉權人 名冊，自行或請託相關人員對於已知之特定選舉權人逐一交 付賄賂者，固然屬之。若行為人考量該選舉性質、選區大小 、選舉權人多寡、當選門檻及對選區內各戶熟悉程度等項， 以家戶概估得票率並為買票單位者，既非針對個別選舉權人 買票，且無意精算查對各家戶於該選舉區實際投票權人次之 正確性，則行賄人與受賄之家戶代表如就「交付特定賄賂或 不正利益係此家戶於該選舉區實際投票權人為一定投票權行 使之對價」，已有認知並約允之，其間對價關係即非未確定 ，行賄人因而交付賄賂，自符合投票交付賄賂之構成要件。 縱家戶代表索取賄款時所陳戶內投票權數量與實際投票權人 次略異，亦不論事後其實際投票情形如何，於雙方前述投票 行、受賄之合意及交付賄賂之認定均無影響（最高法院106 年度台上字第3195號判決意旨參照）。本院參酌前揭判決意 旨，再審酌國內普通選舉之買票賄選，一般以家戶為單位， 即按家戶之投票權人數計算而交付賄款。而在現今民智日開 之社會中，賄選買票之成效已日益下滑，行賄者並不期待所 交付之賄款，可以全部換得選票，只要能達到部分成效，目 的即已達成。又行賄者交付賄款時，固希望受賄者全家支持 某特定候選人，且行賄者對於受賄者一家之投票權人數，了 然於胸，只要受賄者說出家中投票權人數，大率依其所報投
票權人數計算給付賄款，並不會當面要求收受賄款的受賄者 ，必須將賄款轉交給家中其他有投票權人。最後，該家戶之 全部投票權人，是否全部投票給買票賄選之候選人，縱使收 受賄款者，表面上虛以委蛇，表示支持，實際上收了賄款卻 支持其他候選人者；或受賄者究竟有無實際轉交予受賄者家 中其他投票權人等，尚非買票行賄者所關心者。以上乃眾所 周知之事實。依此脈絡來看，行賄者既係以家戶為單位行賄 ，其在交付賄賂之當下，犯罪行為已經完成，不因被告交付 賄賂之對象，有無再將該訊息告知其他有投票權的家人，而 再分別成立交付賄賂罪或預備交付賄賂罪之餘地。 ㈢鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔 ，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次 選舉當選為目的。是於刑法刪除連續犯規定後，苟行為人主 觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法 益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行， 合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依 接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪 併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會 議決議參照）。查被告在相近之時間、地點，以相同之模式 向同選舉區上開有投票權之人交付賄賂，就同一選舉而言， 侵害同一法益，故揆諸前揭最高法院決議意旨，被告既係基 於單一犯意，在特定選區，就同一選舉對於有投票權之證人 徐康明、高忠勇為交付賄賂之賄選行為，應依接續犯包括的 論以一罪。
㈣被告於偵查中坦承全部犯行，應依公職人員選舉罷免法第99 條第5項前段規定減輕其刑。
㈤本院審酌被告：⑴小學畢業之智識程度；⑵離婚，育有2名 子女，與女兒同住之家庭狀況；⑶無業，經濟狀況普通；⑷ 無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；⑸ 買票賄選，腐蝕民主政治之根基，為嚴重之犯罪行為；⑹以 每票1,000元向有投票權人買票，共計2戶之犯罪情節；⑺犯 後初時否認犯行，於檢察官聲請羈押時，始坦承犯行等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第11 3條第3項、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權3年。四、被告交給證人徐康明、高忠勇之賄賂共計3,000元，均業經 扣押在案，此有內政部警察署刑事警察局扣押筆錄、扣押物 品目錄表各2份在卷可憑（警卷28至30頁、47至49頁），此 部分既係被告交付之賄賂，自應依公職人員選舉罷免法第99 條第3項規定，予以宣告沒收。
五、本案不予宣告緩刑之理由：
㈠緩刑制度之目的：
緩刑制度被設計之初，認為是刑罰的節制措施，用來避免因 執行刑罰所可能產生的不良效果，而規定在一定要件之下， 原本行為人應接受的制裁，得延緩或暫時不予執行，為人所 熟知之目的，乃在於避免短期自由刑的弊害（如監獄超收； 時日過短，不足以矯正行為人的氣質及訓練生產技能；初犯 與累犯共處，使初犯惡性增加等），並促進行為人的再社會 化，亦因無須使用不得已的刑罰執行手段，以達到「刑期無 刑」的目標，為一種刑事政策下的產物。
㈡緩刑制度之設計雖有上揭目的，但並不代表為了達到這個目 的，法院就一定要對被判處短期自由刑之人，一併宣告緩刑 。此從刑法第74條第1項規定，「受2年以下有期徒刑、拘役 或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以『暫不執行為適當 』者，得宣告2年以上5年以下之緩刑」，設有縱使行為人僅 受2年以下有期徒刑、拘役、或罰金之宣告時（當然還要符 合刑法第74條第1項各款之要件，自不待言），法院仍應在 認有「暫不執行為適當」時，始得宣告緩刑之要件，即可明 證。至於何種情形為「暫不執行為適當」，應考慮之因素為 何？法無明文規定。
㈢本院觀察實務上宣告緩刑常見之考慮因素：
⒈最高法院101年度台上字第5586號刑事判決謂：「緩刑制 度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解， 例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從 犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度 推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將 來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是 否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體 評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及 進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協 助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件」；最高法院 102年度台上字第4161號刑事判決則謂：「行為經法院評 價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加 以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在 刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除 經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有 教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行 為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要， 固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善 措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行
為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦 無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大 ，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得 緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制 作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改 善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考 量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情 狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定 之條件下，撤銷緩刑（參刑法第七十五條、第七十五條之 一），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之 ，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重 法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇 須行為人符合刑法第七十四條第一項所定之條件，法院即 得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行 並賠償損失，並無絕對必然之關聯性」。由上述最高法院 判決意旨可知，對於是否為緩刑之宣告，乃以行為人有無 「再犯之可能性」、「是否有改善之可能性」做為主要之 判斷標準，且認行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行 並賠償損失，與判斷是否宣告緩刑，無絕對必然之關聯性 。
⒉除了上述最高法院揭示宣告緩刑所應考量之因子外，依本 院之實務經驗觀之，當行為人涉犯之罪，為竊盜、詐欺、 過失致死、強制性交、妨害自由等侵害個人法益之犯罪時 ，往往以行為人有無坦承犯行及與被害人達成和解，做為 是否宣告緩刑之主要理由，此基本思想乃在於行為人既已 彌補被害人所受之損害，而獲得被害人（或家屬）之原諒 ，自可認沒有一定要執行刑罰之必要。也就是說，一般而 言，就侵害個人法益之犯罪，實務上往往相當重視行為人 有無與被害人和解此一因子，已與最高法院所稱之與「行 為人是否坦認犯行並賠償損失」無絕對必然之關聯性，有 所不同。
⒊當行為人涉犯如販賣毒品、賄選、貪污等非侵害財產法益 、個人法益之重大犯罪時，經本院之觀察，實務上就這種 無典型被害人之犯罪類型，倘宣告刑符合刑法第74條第1項 之形式要件時，則往往不會再做進一步之分析，常泛以「 行為人犯後已坦承犯行，已知所警惕，信經此偵審教訓後 ，無再犯之虞」、「罪刑宣告本身即有一定之警惕效果， 且同就應報觀點而論，緩刑宣告效力事後遭撤銷而喪失， 絕大程度取決於行為人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑 罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍
具充分之個別威嚇力，更可確立刑罰應報予行為人痛苦之 本質，無論對行為人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用 ，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現」等寥 寥數句，再稍微對行為人所侵害之犯益不大、生活狀況如 何等節，略為說明，便逕為緩刑之宣告，給予緩刑之條件 往往相當寬鬆。
㈣
⒈最高法院雖曾以行為人有無「再犯之可能性」、「是否有 改善之可能性」做為判斷是否給予緩刑之主要標準。也就 是說，只要法院認為行為人無再犯之可能性，及有改善之 可能性（反面來說也是無再犯可能性），基本上就可以給 予緩刑之宣告，甚至認為行為人犯罪情節是否重大，是否 坦認犯行並賠償損失，與判斷是否宣告緩刑，無絕對必然 之關聯性。然而，如果所謂「以暫不執行為適當」之解釋 ，只以有無再犯可能性做為考量因子的話，就無法解釋為 何刑法第74條第2項規定在宣告緩刑之同時，法院得再命 行為人為一定負擔之必要。亦即，如果行為人真的沒有再 犯之可能性，法院基於此一標準，即認有暫不執行之必要 時，便單純宣告緩刑即可，又何必再規定得命行為人向公 庫支付一定金額或賠償被害人損失等等負擔。甚至，如果 行為人真的沒有再犯之可能性，當行為人違反法院所命之 負擔時，例如未向公庫支付一定金額，為什麼刑法第75條 之1第1項第4款會規定在此情形，法院得撤銷緩刑之宣告 ？也就是行為人沒有向公庫支付一定金額此一情形，實在 與行為人有無再犯之可能性，一點關係都沒有（反而與經 濟能力較有關係）。不能說因為行為人未向公庫支付一定 金額，即認為行為人有再犯之可能性，所以原本宣告之緩 刑就要被撤銷。因此，以有無再犯之可能性，做為是否對 行為人宣告緩刑之主要理由，實難認與我國刑法之緩刑制 度相符。況且，當行為人涉犯之犯行，與個人法益有關時 ，實務上常以行為人有無與被害人和解，做為是否宣告緩 刑之理由，如果和解，但卻未履行完畢時，亦可依刑法第 74條第2項第3款規定，在宣告緩刑時，命行為人在緩刑期 間內「向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠 償」。惟行為人是否再犯，其實也與有無與被害人和解無 任何關聯性，並不會因為行為人與被害人和解，就代表行 為人不會再犯；也不會因為行為人未與被害人和解，就表 示行為人日後再犯可能性較高。由此亦可證明宣告緩刑與 否，並不是單以行為人有無再犯可能性為斷，至少還包括 有無與被害人和解此一考量因子，而此則與犯後態度有關
。
⒉實務上在遇到侵害個人法益之犯罪類型時，決定是否宣告 緩刑，往往偏重行為人有無與被害人和解此一因子，如果 未能與被害人和解，不論個案之情節輕重，仍常吝為緩刑 之宣告；但卻在非侵害個人法益之重大犯罪時（如販毒、 賄選等），卻因無典型之被害人，行為人反而相對容易獲 得緩刑之機會。由此可見，實務上在決定是否為緩刑之宣 告時，往往不重視罪質之輕重。然若係如此，則一個犯法 定本刑為5年以下之過失致死之行為人，因為經濟條件較 差，無法與被害人家屬達成和解，而經法院為量刑因子之 審酌後，被判處不得易科罰金之刑度時，便需入獄服刑； 惟一個犯法定本刑為7年以上之販毒之行為人，經不同原 因減輕刑度後（如偵審自白、自首、供出上游、僅止於未 遂階段等），假設與前者犯過失致死之行為人，在同樣經 濟條件、生活暨家庭狀況下，卻可因無被害人需要賠償， 反較容易在被判斷無再犯可能性時，即獲得緩刑之機會， 而不用入監服刑。這樣不重視罪質輕重的結果，實在難謂 無輕重失衡之嫌。因此，如果為避免上開不合理之情形， 不是從不注重行為人是否有與被害人和解此一要素著手， 要不然就是要注重罪質輕重此一因子，以為衡平。不過從 實務上之運作來看，在行為人未能與被害人（或家屬）和 解之情形下（假設不是漫天開價），要讓法官不顧被害人 （或家屬）之感受，徒以避免短期自由刑之弊害之目的、 行為人無再犯之可能性之考量因子等理由，逕對行為人為 緩刑之宣告，在一般情形下，恐有困難。合理之作法，應 係要將罪質輕重作為判斷是否宣告緩刑之因子之一，以為 衡平。不過並不是代表只要罪質較重，就一律不予緩刑宣 告，而是要將此納入考量。
⒊上開論述，只是要突顯出判斷是否宣告緩刑，絕對不是如 前揭最高法院判決所論述係「首重」有無再犯可能性、改 善之可能性而已，而應係再考量其他因子，始為合理。其 實，事實審在個案上是否宣告緩刑，為法官裁量權之行使 ，身為法律審之最高法院，自會給予事實審適度之尊重， 苟無明顯恣意，當不會隨意撤銷事實審之判決。又細繹前 揭最高法院101年度台上字第5586號刑事判決之案例事實 ，乃一業務過失致死案件，檢察官上訴所持理由，係認行 為人與被害人達成調解之內容，必須要分60期、共5年才 能償還，原審卻僅宣告緩刑3年，有違法律規範及比例原 則。而最高法院在此案，則雖先為前揭緩刑制度首重再犯 罪預防之論述，但最後也說「原判決就檢察官上訴指摘緩
刑期間過短等部分，雖未充分說明，固有微疵。然被告僅 量處有期徒刑六月，三年緩刑期間作為被告再社會化，足 以重建其人格、改善其行為模式，『且被告已盡其能力補 償犯罪所造成之損害』，雖與原調解筆錄所定期間並不一 致，然緩刑期間以外部分，告訴人依法亦有執行名義足以 依憑，並無損害可言。原判決駁回其上訴，尚無不合」。 也就是說，最高法院在該案雖駁回檢察官上訴，但其實也 有考量到行為人已有與被害人和解此一要素。另外，前揭 最高法院102年台上字第4161號刑事判決之案例事實，則 係一誣告案件，該判決雖有為前揭「如認行為人對於社會 規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因 偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰 宣示之警示作用，即為已足，…而行為人是否有改善之可 能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並 就審酌考量所得而為預測性之判斷，…祇須行為人符合刑 法第七十四條第一項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與 行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並 無絕對必然之關聯性」之論述，但該判決另認原審以被告 「因心繫兒子監護權而犯案，又因在公務機關上班，恐坦 承犯行而遭免職，致不敢貿然自白，仍屬可憫，且於原審 審理時，已表示小孩由其前妻監護，極為適當。原審為維 持被告父子情感，避免永留芥蒂」等理由，而宣告緩刑， 無恣意濫權或逾越法律所規定之範圍。亦即，最高法院在 該案雖亦駁回檢察官之上訴，但其實亦肯認原審就是否為 緩刑宣告時，所考量之犯罪動機（心繫兒子監護權）、刑 罰對行為人未來之影響（在公務機關上班，恐遭免職）、 家庭之影響（維持被告父子情感）等因素。從而，若單看 最高法院上揭論述，極易使人認為最高法院對於是否宣告 緩刑，只著重在行為人「有無再犯之可能性」、「是否有 改善之可能性」，但其實判決中所隱含之因素，並不只如 此。倘單以上揭最高法院之論述為由，未詳細了解案例之 事實、實際考量之理由，即遽認法院宣告緩刑所考量之因 素，僅在於有無再犯之可能性（臺灣高等法院臺南分院 108年選上訴字第355號刑事判決即以上開理由，而僅判斷 有無再犯可能性），恐非妥適。
⒋本院固肯認「縱使宣告緩刑，但罪刑宣告本身即有一定之 警惕效果」此一論點，然而卻不能單憑此點無限上綱，而 遽然在個案中為緩刑之宣告。理由在於若完全貫徹此一論 點，則既然刑罰之宣告已經給予行為人痛苦之本質，故不 論個案中行為人有無坦承、有無與被害人和解、犯罪情節
之輕重，只要符合宣告緩刑之形式要件，就應該就要給予 其緩刑之宣告。更進一步的說，其實也不用考慮行為人有 無再犯之可能性，因為就如同持上開論點者所稱「緩刑宣 告效力事後遭撤銷而喪失，絕大程度取決於行為人本身之 後續舉止」，既然已有刑罰之威脅效果，如果確實再犯， 撤銷緩刑宣告即可，又何必在前階段考慮有無再犯？然而 ，這樣的推導結果，顯然與法律秩序的理論、法律感情相 違背，亦與現今實務上操作緩刑所考慮之因素不同。也就 是說，本院雖肯認上開論點，但這必須在檢視個案中所存 在之不同因素，仔細研求、綜合考慮後，審慎判斷個案中 ，是否已達單純之「罪刑宣告」，對行為人或一般人而言 ，即具有足夠之警惕效果（更進一步說，一般人在決定是 否犯罪【尤其是白領犯罪】，往往會綜合考量被查獲之風 險、可能獲得之利益、法院實務所為之刑罰制裁輕重等因 素，而單純之罪刑宣告，是否足以嚇阻、警惕）？是否不 會違背法律秩序、比例原則？是否確實無損刑罰目的之實 現？斷不能單憑罪刑宣告本身即有一定之警惕效果，即遽 認「無論對行為人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用， 殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現」，這樣 的論述，非無邏輯跳躍之感。
㈤本院觀點：
⒈法律固然賦予法官在一定權限的範圍，有緩刑裁量的職責 ，但在判斷是否有「暫不執行為適當」的條件，法官必須 綜合判斷「刑罰目的」、「一般預防功能」與「再社會化 作用」乃至於保安處分功能等因素。其中有關刑罰目的與 不執行適當性的判斷，雖非一般形式法律邏輯的適用，法 官有相當的裁量權，但是法官仍不得違背一般的法律秩序 的理念、法律感情及慣例等規範，而有濫用裁量權的情事 。又刑法透過刑罰制裁與保護法益的機能，具有維護社會 團體生活秩序的任務，但此任務實質上僅具有一種「有限 的功能」的意義，只有在宣告之刑若不執行，將有影響國 民的法律情操的情況之下，始有其意義，而不應只以強調 「治亂世用重典」為能事。不過若對具體的案件，只宣告 其刑而緩不立即執行時，將有不正當的法律退讓，而對於 防制犯罪產生嚴重的反效果，或依據一般國民的法律感情 無法理解時，法官即不應為緩刑的諭知（蘇俊雄，緩刑要 件與效力之法理問題，月旦法學雜誌第47期，第98頁、10 3頁、105頁）。是以法院在判斷所宣告之刑，是否有暫不 執行為適當之情形，必須綜合不同因素，且為兼顧刑法透 過刑罰制裁與保護法益的機能，具有維護社會團體生活秩
序的任務，尚應適當考量一般國民的法律感情，而不可避 免的，此亦同時涉及刑事司法政策。基此，侵害法益之輕 重、立法者決定之法定刑度等因素，自亦應同時納入考慮 。有論者認若倘依政策性考量，而決定不予宣告緩刑，有 違個案應個別科刑考量之公平原則，恐非的論。 ⒉緩刑，即暫緩刑之執行，而於緩刑期間屆滿時，若未經撤 銷，依刑法第76條規定，刑罰之宣告，即失其效力。因此 ，緩刑制度之目的固在於避免短期自由刑的弊害，並促進 行為人的再社會化，但本質上仍帶有基於刑事政策之考量 ，而在一定條件下，給予犯罪行為人恩赦，以消滅刑罰之 效果（最高法院99年度台上字第4127號刑事判決、92年度 台上字第5576號刑事判決、85年度台上字第6090號刑事判 決、83年度台上字第6887號刑事判決亦同此意旨）。若將 此納入考量，自可推演出以行為人犯後態度是否良好、刑 罰對本人或家庭所帶來之影響（即倘刑罰對本人或家庭所 帶來之影響過大，而在一定條件下，給予恩赦）、有無再 犯之虞、犯罪情節（即情節過大時，是否適合給予恩赦） 等做為考量因子之結果。
⒊本院基於上揭論述，認為在符合宣告緩刑之形式要件時， 是否宣告緩刑，考量之因素，至少應包括下列各點： ⑴法定刑度：倘立法者決定之法定最低刑度為2年以下有 期徒刑、拘役或罰金時，顯然表示立法者本就認為該罪 依照個案情節，本就可宣告符合緩刑形式要件之刑度， 則在決定是否宣告緩刑時，應可從寬考量其他因素。然 若立法者制定之最低法定刑度，已超過2年有期徒刑， 可見立法者認為該罪原則上本不能為緩刑之宣告，行為 人必須入監服刑。此時，縱然行為人符合其他法定減刑 事由，仍應要考慮立法者雖另制定調節機制，以符罪刑 相當原則，致適用之結果，該罪法定最低刑度符合可宣 告緩刑之要件，但該罪本質上畢竟非輕罪，在已有減刑 之寬典下，是否適宜再進一步給予緩刑之宣告，自應非 常慎重決定。也就是說，在這樣的情形下，必須從嚴考 量其他因素，唯有在綜合其他因素後，認為若讓行為人 入監服刑，有違比例原則時，始得為緩刑之宣告。 ⑵侵害法益：刑法及特別刑法所保護之法益，大致可分為 國家法益、社會法益、個人法益三種，當然這三種法益 ，往往難以截然劃分，而有交錯之情形，且未必侵害國 家法益之罪，法益就必定比侵害個人法益為重，不可一 概而論（例如在警察執行公務時辱罵警察，係侵害國家 法益之妨害公務罪，但侵害該罪之法益不會比殺人罪此
侵害個人法益來的重）。然而，基本之思考，若該罪係 侵害個人法益時，往往因為有被害人存在，法院某程度 自應尊重被害人之意見，倘被害人已明確表示願意原諒 行為人，自可從寬考量是否給予緩刑宣告，反之，則較 不適宜。而若該罪涉及國家法益或社會法益，且未涉及 個人法益時，則缺少被害人意見此一考量因素。此時， 應考量法定刑度、犯罪情節等其他因素，來判斷行為人 侵害法益之輕重，並據以決定考量緩刑與否之寬嚴標準 。
⑶犯罪情節：縱涉犯同一罪名，每個案件之情節輕重均有 不同，例如數行為人共犯一罪，每個人之參與程度高低 ；對他人之財產或身體等造成之損害程度；影響之人數 、層面等等，不一而足。犯罪情節越輕，越適合為緩刑 宣告，反之，則越不適合。
⑷行為人之主觀犯意（即故意或過失）：刑罰之目的，既 係在處罰行為人之不法行為，則行為人為該不法行為， 究係出自故意或過失，自應係考量之因素。倘行為人是 故意為之，非難程度自較大，考量是否宣告緩刑，自會 較行為人係過失為之要嚴。
⑸對社會帶來的影響程度：此項因素往往與侵害法益及犯 罪情節之輕重等因素，有所交錯、重疊，亦即侵害之法 益及犯罪情節較重，往往該犯罪行為對於社會帶來的影 響程度越大，反之，則較小。但除此之外，還包括對於 社會大眾之宣示效果（一般預防），此會隨著當代社會 所重視、關注之社會議題、現象不同，而有所改變。易 言之，如果某項議題是社會大眾所特別重視的，司法雖 處於超然、獨立之地位，仍應適時以判決回應社會（但 不能盲目）。因此，越是社會大眾關注之犯罪行為，在 決定是否為緩刑宣告時，自應特別謹慎小心，並適時從 嚴解釋為妥。
⑹禁止/誡命規範頒布期間之長短暨政府宣導之強弱：依 刑法第16條規定，除有正當理由而無法避免者外，不得 因不知法律而免除刑事責任。然而，從現實上來看，畢 竟難以期待每個人均有能力時時刻刻注意法令之規範為 何，倘立法者針對某個社會新興現象而新制定或修正某 項禁止/誡命規範，在該項規範因新制定或修正，或政 府宣導之強度不足，致尚未廣為人民所知悉時，行為人 因而觸犯刑章，可責程度自較小，在此情形，自較有宣 告緩刑之空間。反之，若該項禁止/誡命規範已施行多 年，並經政府透過各種管道多方宣導，已廣為人民所知
悉，則行為人仍觸犯刑章，可責程度自較大，與前者相 比，宣告緩刑之空間自較小。
⑺刑罰對行為人本人及家庭所帶來之影響：行為人若觸犯 刑章，自應受罰，不論如何，都或多或少會對其本人或 家人造成影響，但此為必然之理。不過法院仍應考量刑 罰對行為人本人及家庭所帶來之影響，是否已有過重之 情形，而可適度調整是否宣告緩刑之標準。倘刑事之制 裁效果，對於行為人本人而言，可能會因而中斷學業， 阻其成長；或致工作不保，且依其工作之性質，日後回 歸社會時，已難有競爭力，而影響日後生計等類此情形 。此時，為避免行為人因一時犯錯，而嚴重影響其未來 生活，難以復歸社會，自可放寬給予緩刑之標準。又或 者行為人為家庭經濟支柱或家中親人之主要照顧者，若 入監服刑，家中成員恐頓失所依，為避免因懲罰行為人 ，而嚴重破壞原本功能健全之家庭，造成更多隱性之社 會問題，亦同。然而，若刑罰對行為人本人及家庭所帶 來之影響不大，例如家中支持系統尚存，家中親人非乏 人照拂；依本人工作之性質，不會因入監服刑暫時中斷 ，而重大影響其日後生計等，是否給予緩刑之標準，自 不宜過度放寬。
⑻犯後態度：此點往往是現今實務考量是否對被告宣告緩 刑之重要因素（可能也是最重要的因素），本院認為並 不是被告自白犯罪，就認為被告犯後態度良好，還要看 被告是否確有悔悟之心。而所謂是否確有悔悟之心，包 括有無與被害人達成和解，以獲得對方原諒；對於整體 犯罪計劃有無全盤托出；盡力彌補所犯之過錯等。尚不 得僅因被告自始至終均自白犯罪，即遽認被告犯後態度 良好，而率為緩刑之宣告。又縱使被告犯後態度良好， 亦僅係偏向宜為緩刑宣告之因素之一，仍不得過度偏重 此點，而忽略其他不宜為緩刑宣告之因素，否則將屬裁 量恣意。
⑼再犯可能性：與犯後態度有關的即係再犯之可能性，一 般而言，倘行為人確有真切悔悟，往往再犯之可能性較 低，反之，則較高。除此之外，亦與行為人所處之生活 環境、行為時是否遭到刺激、犯罪動機、偶然或常態犯 罪等有關。若個案中判斷，行為人再犯之可能性較低， 自較可宣告緩刑，以勵自新，反之，則較不可為緩刑之 宣告。
⒋上開各點乃本院認為決定是否對行為人宣告緩刑，所應參 考之重要因素，在衡酌之過程中，各項因素將會交互影響
、互為拉扯，往往會有部分因素偏向為緩刑宣告，部分因 素則否之情形。國家對於是否宣告緩刑此點，雖賦與法院 裁量權，但仍不得恣意，是法院在為是否宣告緩刑之決定 時，必須綜合考量各項因素，不得過分偏向某一因素。倘 法院已詳加考量各項因素，並已盡說理義務，除有其他因 素法院漏未（或未及）考量，且持不同立場者，亦盡其說 理義務，而可指駁原先之決定之外，自不能擅指違法或不 當。
㈥本院基於下列理由，認為本案不應為緩刑之宣告： ⒈94年11月30日前，本罪原規定在公職人員選舉罷免法第90 條之1，法定刑度為5年以下有期徒刑，得併科40萬元以上 400萬元以下罰金。而立法者為澄清吏治，以達公平選舉 目的，於94年11月30日修正公布該條規定，將法定刑度提 高為3年以上10年以下有期徒刑，得併科100萬元以上，1, 000萬元以下罰金。立法理由明確載明係為昭顯賄選行為 之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，始提高法定刑度。另該法 於96年11月7日全面修正，將本罪移列至99條第1項，立法 理由並補充闡明：民主政治之基石建立在公平、公正之選 舉制度，使選民得以在候選人公平競選之程序中，挑選適 當優秀之人才擔任國家之重要公職。以賄選方式當選者，