臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度侵訴字第10號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳○○
選任辯護人 陳信宏律師（法扶律師）
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字
第2385號）暨移送併辦（108 年度偵字第3817號），本院判決如
下：
主 文
甲○○犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○於民國107 年6 月30日，經由網路遊戲聊天室結識A 女（95年1 月生，真實姓名年籍詳卷，代號0000-000000 ， 下稱A 女），進而交往成為男女朋友，且甲○○由其與A 女 往來互動中之各項資訊，已知悉A 女係12歲以上未滿14歲之 女子，竟利用A 女年幼智慮淺薄及對其傾慕之心態，基於引 誘使未滿18歲之人製造猥褻、性交行為電子訊號之犯意，分 別為如下犯行：
㈠、於107 年9 月、10月間之某日，在桃園市○○區○○路00巷 00弄0 號住處內，與A 女以通訊軟體LINE進行視訊時，引誘 A 女自行攝錄陰道部位之猥褻影像供其觀覽，A 女遂依甲○ ○指示，在雲林縣斗南鎮（地址詳卷）住處內，使用手機內 之通訊軟體LINE即時視訊裝置自行攝錄裸露陰部之猥褻影像 傳送與甲○○，甲○○並徵得A 女同意，以手機將A 女傳送 之猥褻影像拍攝製造為數位照片4 張，並再以LINE將上開照 片傳送至A 女手機內。
㈡、於108 年1 月5 日上午9 時至11時許，在嘉義市○區○○路 ○○○○○○○○000 號房內，引誘A 女使其被拍攝兩人性 交行為之影象，而獲A 女同意後，即由甲○○以手機攝錄兩 人性交行為之影像並拍攝製造為數位照片3 張，並由A 女將 影片及其中2 張照片刪除後留存1 張照片，再由甲○○以LI NE將該張數位照片傳送至A 女手機內。
二、甲○○另於108 年1 月5 日上午9 時至11時許，在嘉義市○ 區○○路○○○○○○○○000 號房內，基於對未滿14歲女 子為性交之犯意，經A 女同意，接續將陰莖插入A 女陰道內 ，而與A 女為性交行為2 至3 次。嗣經A 女之母即代號0000
-000000A（真實姓名年籍詳卷）檢視A 女手機發現前揭猥褻 、性交數位照片，向A 女追問後得知上情，乃報警處理，因 而查獲。
三、案經A 女之母代號0000-000000A（真實姓名年籍詳卷）訴由 嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按就性侵害犯罪即觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條 、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪者，行政機關、 司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害 人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分 之資訊，此性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項 分別定有明文。且上開所謂「其他足資識別被害人身分之資 訊」揆諸性侵害犯罪防治法施行細則第6 條規定，包括被害 人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校 與班級或工作場所等個人基本資料。又按宣傳品、出版品、 廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件當事人或被 害人之兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身 分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除 法律有特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及 少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項第4 款、第2 項分別定有明文。查本案A 女係95年1 月間 生，為12歲以上未滿18歲之少年，且為上開所定性侵害犯罪 之被害人，且本院判決又屬必須公示之文書，茲為避免A 女 身分遭揭露，關於A 女、A 女之母，姓名、年籍資料及住所 等足資識別身分之資訊，均依上揭規定予以隱匿。至A 女之 出生年、月部分，係認定本件行為之年齡所必須，屬被告本 件犯罪之構成要件事實，於揭露之最小限度內，有詳予載明 之必要。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明 文。本件檢察官、被告及辯護人均就後述被告以外之人於審 判外陳述之傳聞證據，於本院審理時均明示同意有證據能力 ，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形 ，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，認均應有證據能力。至本判決其餘所依憑 判斷之非供述證據，檢察官、被告及辯護人亦於本院審理時
均明示同意有證據能力，且本院復查無有何違反法定程序取 得之情形，且與本案相關之待證事實亦具有關聯性，並均經 本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上 之防禦權，已受保障，故該等證據資料同均有證據能力。三、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（警卷第1 至3 頁，偵卷第17至20頁，本院 卷第40頁、47至52頁、90至93頁、101 至109 頁），核與被 害人A 女、告訴人A 女之母於警詢時之證述情節相符（警卷 第5 至12頁、24至27頁），並有被害人A 女指認被告照片、 凱撒汽車旅館房間照片12張（警卷第17至23頁）、由警方拍 攝A 女手機照片而取得之A 女與被告合照2 張、A 女裸露陰 道之猥褻照片4 張、A 女與被告性交行為照片4 張及A 女與 被告之LINE對話紀錄擷取照片7 張、A 女及A 女之母之真實 姓名與代號對照表、性侵害犯罪事件通報表、雲林縣警察局 斗南分局偵處性侵害案件經評估進行減述作業報告書、性侵 害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、國立台灣 大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書（均存置於警卷最末公文封內）。是由上足認被告之任意 性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告前揭 犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按使兒童或少年被拍攝性交或猥褻行為係法所禁止，立法者 要保護的法益，在於使兒童或少年免於提供身體為性交或猥 褻行為，非著重在拍攝者，且兒童及少年性剝削防制條例第 36條第2 項、第3 項並未將拍攝者限定係兒童或少年以外之 人。況自本條例保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削 、保護其身心健全發展之立法目的解釋，只要行為人有以本 條所規範之招募、引誘、容留、媒介、協助或強暴、脅迫、 藥劑、詐術、催眠術等行為手段，使兒童或少年成為性交、 猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即應構成本罪，不問 拍攝、製造該等性交、猥褻物品之主體是否為兒童或少年本 身，是該兒童或少年究以何種方式完成「被拍攝、製造」該 性交或猥褻行為為內容之物品，則非所問。是本件A 女雖係 受被告要求而以手機通訊軟體LINE之即時視訊裝置自拍方式 而產生裸露陰部之猥褻影像，再由被告以手機將A 女傳送之 猥褻影像拍攝製造為數位圖檔4 張，仍與上開法條所規定之 「製造」要件並無不合（最高法院103 年度台上字第2699號 判決要旨參照）。
㈡、另按所謂「猥褻」，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一 切色情行為。又兒童及少年性交易防制條例（現已修正為兒
童及少年性剝削防制條例）第36條第2 項規定之「拍攝、製 造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶 、光碟、電子訊號或其他物品」，其中所稱「猥褻行為」， 係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客 觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感 而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最 高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）。查A 女係95 年1 月生，於本案發生時為12歲之少年，有卷附代號與真實 姓名對照表可考，此為被告所明知，業據被告供認在卷。又 A 女依被告要求而視訊自拍裸露陰部之影像並傳送與被告截 圖拍攝製造成之數位照片，在客觀上顯足以刺激或滿足他人 性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾，且與A 女依被告要求 同意其拍攝兩人性器官接合之性交行為影像進而截圖拍攝製 造成之數位照片，均為數位化之檔案，屬於可直接以電腦、 網路傳送、存取之電子訊號，而與實體之圖片及影片有別， 性質上乃附著於手機之電子訊號。
㈢、又刑法第231 條所謂引誘良家婦女與人姦淫，係指婦女初無 與人姦淫之意，因犯人之勸導誘惑，始決意為之者而言。倘 婦女自願為娼，並非由其勸導誘惑，即與引誘之條件不合（ 最高法院28年上字第4020號判例意旨參照）。故兒童及少年 性剝削防制條例第36條第2 項所謂引誘，即唆使誘惑，對於 原無製造猥褻行為物品之意之未滿18歲之人，誘發其產生決 意之行為，其方法手段為何，均在所不問。就犯罪事實一㈠ 部分，被告於審理時自承：當天我和A 女視訊時，A 女剛洗 完澡用棉被蓋著，翻身時有照到胸部，我就問她下面可以給 我看嗎，她原本不答應，有點害羞，後來我就跟她說看一下 不會怎樣，讓我看，當時我們還沒確定交往，我只有叫她讓 我看，她後來就答應了，我有請她扳開陰唇讓我看她的性器 官，她原本說這樣很噁心，但我說沒關係、看一下，我看完 後就問她可以拍照嗎，她同意後我請她繼續扳開讓我可以按 下截圖等語（本院卷第102 至103 頁），且被害人A 女於警 詢時亦稱：甲○○曾經要求我拍攝身體私密處並傳給他等語 在卷（警卷第11頁）；就犯罪事實一㈡部分，被告於準備程 序時自承：一開始在浴室時我就想要拍，但A 女說不要拍， 之後到床上，A 女有問我為什麼要拍，我說要留著作紀念， A 女就有同意等語（本院卷第51至52頁），且被害人A 女於 警詢時亦稱：發生性行為過程甲○○有拍一些照片，我有跟 他說不要拍，我都有保存照片等語（警卷第11頁）。由此可 知，被害人A 女原無自行拍攝上開猥褻影像或同意被告拍攝 兩人性交行為照片之意，均係因被告之要求而誘發其為拍攝
或同意被告拍攝之決定，顯然A 女之猥褻及與被告之性交圖 檔均係其受被告之勸說、遊說等積極行為之介入而同意拍攝 製造，自係法文所規範「引誘」之行為態樣無誤。㈣、是核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯兒童及少年性剝 削防制條例第36條第2 項之引誘使少年製造猥褻或性交行為 之電子訊號罪。就犯罪事實二所為，係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪。起訴意旨就犯罪事實一 ㈡部分，認係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之 拍攝少年為性交之照片罪，然兒童及少年性剝削防制條例關 於使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄 影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品罪，依行為人對相 對人所施加之手段，區分為「自主意思（願）型」與「非自 主意思（願）型」，並設計由輕到重之刑度。前者於第36條 第1 項規定為「（單純被）拍攝、製造」、第2 項規定為「 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法」；後者於同條第 3 項規定為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違 反本人意願之方法」。此等由輕而重遞增法定刑之立法設計 ，其目的無非在藉由犯罪構成要件要素之增加，而加重其處 罰，使被害人性隱私權獲得更周全之保障，促其人格之成長 更為穩健，並合於罪責相符、罪刑相當之原則。是依據本案 卷存事證，A 女原無意使被告拍攝兩人性交行為之影片或照 片，係因被告以留作紀念為由不斷積極遊說、勸說，A 女始 同意被告對其拍攝性交行為之數位圖檔，業如前述，則A 女 同意被拍攝性交行為之電子訊號之意思決定，顯然係基於被 告之唆使誘發所致，並非單純處於知情且同意之狀態，被告 所為自已該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項「引 誘」之構成要件。是此部分起訴書所指罪名容有未洽，然因 起訴之基本事實同一，並經本院於審理時依法告知被告所涉 上開法條（本院卷第114 頁），爰依法變更起訴法條。被告 就犯罪事實一㈠、㈡所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2 項，及就犯罪事實二所犯刑法第227 條第1 項，雖均係 對少年故意犯罪，然上開規定均以被害人年齡為特別規定， 依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規定， 無庸再依該條前段規定予以加重處罰。被告所為上開3 次犯 行間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 台上字第6157號判決參照）。又兒童及少年性剝削防制條例 第36條第2 項之引誘使少年製造猥褻或性交行為之電子訊號 罪，法定刑為「3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 300 萬元以下罰金」，而刑法第227 條第1 項之對於未滿14 歲之女子為性交罪，法定刑則為「3 年以上10年以下有期徒 刑」，被告所涉上開罪名之最低法定刑均為有期徒刑3 年以 上，不可謂不重，惟同為引誘使少年製造猥褻或性交行為之 電子訊號或對於未滿14歲之女子為性交之人其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異 ，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合 比例原則。查被告引誘使未滿14歲之A 女拍攝、製造猥褻、 性交行為之電子訊號，及對未滿14歲之A 女為性交，影響被 害人A 女身心之健康發展，其行為固無足取，惟考量被告與 A 女當時係男女交往之狀態，被告因與配偶（已離婚）關係 不睦，無法克制性衝動而對A 女為本案犯行，其於本案犯罪 過程中並未毆打或出言恫嚇A 女，A 女亦未對被告提出告訴 ，且被告犯後已與A 女之母即告訴人達成和解，同意賠償告 訴人新臺幣（下同）50萬元並已給付完畢，有本院公務電話 紀錄表及和解書各1 份在卷可憑（本院卷第57頁、63頁）， 足認其確有悔意，本院認依被告本案犯罪情狀，倘各罪均處 以法定最輕本刑即有期徒刑3 年，仍嫌過重，在客觀上可引 起一般人同情，犯罪情狀尚堪憫恕，爰3 罪均依刑法第59條 規定減輕其刑。
㈥、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知A 女係12歲以上未滿 14歲之少年，心智發展未臻健全，尤其對於性自主能力及判 斷能力均尚未成熟，竟利用A 女對其傾慕之心態，引誘A 女 製造猥褻、性交之電子訊號供己觀看，違反法律保障未成年 人身心健全成長之規範意旨，殊有不該。惟念被告無任何故 意犯罪之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 素行尚佳，其犯後坦承犯行，且已與告訴人達成和解，足徵 悔意，告訴人對本案表示原諒不予追究之意，被害人A 女亦 始終不願對被告提告，及被告於審理時自陳：為高職畢業之 教育程度，離婚，有1 名未滿13歲就讀國中之女兒（現由前 妻監護），目前從事桃園機場地勤工作，月薪約4 萬元，與 雙親、兄嫂及胞姐等人同住，每月需負擔子女扶養費1 萬50
00元之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並定其應執行刑。
㈦、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行尚可，其因一 時失慮，偶罹刑典，犯後已與被害人A 女之母即告訴人達成 和解，並已履行賠償完畢，業如前述，堪認被告犯後尚有悔 意，且告訴人亦當庭表示同意給予被告緩刑宣告等語（本院 卷第115 至116 頁），綜核上情，本院認被告經此偵查、審 判程序暨刑之宣告，當能知所警惕，足信無再犯之虞，其所 受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑4 年，併依刑法第93條第1 項第1 款規定， 為被告緩刑期間應付保護管束之諭知，以啟自新。五、沒收之說明：
按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之 物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第 6 項定有明文；此採「絕對義務沒收」主義，乃刑法之特別 規定，應優先於刑法第38條規定適用。經查：本件被告係以 其所有之不詳廠牌手機拍攝A 女猥褻、性交行為之數位圖檔 電子訊號，該不詳廠牌手機雖未扣案，且被告供稱檔案已全 數刪除，然以現今科技之發達程度，仍得以回復還原至得閱 覽之程度，自不得認前揭猥褻、性交之電子訊號畫面已不存 在，而該等畫面係儲存於被告手機之記憶體內，與該手機無 從分離，復無證據證明該手機業已確實滅失，為保護周全及 兼顧兒童及少年性剝削防制條例該條立法意旨，該不詳廠牌 手機，雖未據扣案，仍應依上開規定宣告沒收。且因屬違禁 物，核無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。至被告前揭手機內 插置之門號SIM 卡，與本案犯罪事實無關；警卷最末公文封 內所附A 女猥褻及性交行為之翻拍照片，均係警察基於採證 目的而翻拍A 女手機畫面所得之證據資料，亦非兒童及少年 性剝削防制條例第36條第2 項之物品，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項、第6 項，刑法第227 條第1 項、第11條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官陳睿明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃佩韻
法 官 黃美綾
法 官 陳嘉臨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 7 月 19 日
書記官 黃亭嘉
附錄法條：
中華民國刑法第227條第1項
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表：
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│犯罪事實│主文（所處之刑及沒收） │
├────┼──────────────────┤
│一㈠ │甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子│
│ │訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之│
│ │不詳廠牌手機壹支（不含門號SIM 卡，含│
│ │其內關於未滿18歲之A 女猥褻畫面之電子│
│ │訊號檔案），沒收之。 │
├────┼──────────────────┤
│一㈡ │甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子│
│ │訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之│
│ │不詳廠牌手機壹支（不含門號SIM 卡，含│
│ │其內關於未滿18歲之A 女性交畫面之電子│
│ │訊號檔案），沒收之。 │
├────┼──────────────────┤
│二 │甲○○犯對未滿14歲之女子為性交罪，處│
│ │有期徒刑壹年陸月。 │
└────┴──────────────────┘