臺灣南投地方法院刑事判決 108年度訴字第102號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 廖政華
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第1115號），本院判決如下：
主 文
廖政華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、廖政華前因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方檢察署檢 察官以99年度毒偵字第1120號為附命完成戒癮治療之緩起訴 處分，該緩起訴處分經職權送再議後，於民國100年1月4日 確定，其緩起訴期間自100年1月4日起至102年1月3日止；嗣 因廖政華於上開緩起訴期間內，故意犯施用第一級毒品罪， 經本院以102年度訴字第433號判決判處有期徒刑7月；因施 用第一級毒品案件，經本院以102年度訴字第712號判決判處 有期徒刑7月；並經臺灣南投地方檢察署檢察官撤銷上開緩 起訴處分確定後提起公訴，經本院以102年度訴字第430號判 決判處有期徒刑6月，上開三罪，經本院以103年度聲字第14 9號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定。復因施用第一級毒 品案件，經本院以104年度審訴字第328號判處有期徒刑8月 確定，又因施用第一級毒品案件，經本院以105年度審訴字 第176號判決判處有期徒刑8月確定，並與上開有期徒刑8月 接續執行，於106年3月31日縮短刑期假釋出監，所餘期間付 保護管束，於106年7月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷而 視為執行完畢。廖政華於前揭附命完成戒癮治療之緩起訴處 分確定後5年內已再犯上開毒品案件，仍不思戒除惡習，明 知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一 級毒品，不得持有、施用，仍基於施用第一級毒品之犯意， 於107年9月10日21時許，在位於南投縣南投市綽號「紀的」 朋友住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次 。
二、案經南投縣政府警察局少年警察隊移送臺灣南投地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、 第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有 規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官 所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結 果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同 具有證據能力。是卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物 檢測中心之尿液之檢驗報告，係依據刑事訴訟法第159條 之立法理由及同法第206條規定，均係由專業機關人員本 於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。（二）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「 不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項 規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定 認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被 告於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而 本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形， 經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。
（三）本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得， 與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢 察官、被告均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應 排除其證據能力之情形，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告對上開施用第一級毒品之犯罪事實坦承不諱，且其於 107年9月11日8時許為警所採集之尿液，經送中山醫學大 學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，結果確呈施用海洛 因後之代謝物可待因及嗎啡之陽性反應乙節，有該中心於 107年10月1日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告、 臺灣南投地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局少年 警察隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表各1份在卷可稽（ 見警卷第18頁至第20頁）。足徵被告上開任意性自白與事 實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
（二）按我國現行對於施用毒品者之刑事政策，對於「初犯」及 「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「 緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，故施用毒品者，經 檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒 品危害防制條例第23條第1項裁定令被告觀察、勒戒之規 定，倘其5年內再犯施用第一級或第二級毒品，因事實上 已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，顯見其再犯率甚高， 則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，應由檢察官續行偵查，視 個案之證據，為適當之處分，倘係被告違反原緩起訴處分 所附之條件而被撤銷緩起訴處分，自應依偵查之結果，如 足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，其 犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，殊無再適用上開規 定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，從而，若於緩起訴 撤銷後5年內再因施用毒品案件而經依法追訴者，縱該案 距該次撤銷緩起訴處分確定後已逾5年，亦不再適用上開 規定重行聲請觀察、勒戒。經查，被告前於99年間，因施 用第一級毒品案件，經臺灣南投地方檢察署檢察官以99 年度毒偵字第1120號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分， 嗣其上開緩起訴處分經該署檢察官於100年8月3日以100
年度撤緩字第86號撤銷確定後，再經該署檢察官以100年 度撤緩毒偵字第43號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分， 惟其於該次緩起訴期間內，仍未履行完成戒癮治療，嗣經 該署檢察官於102年5月16日以102年度撤緩字第63號撤銷 確定，並於102年6月13日以102年度撤緩毒偵字第48號提 起公訴，經本院以102年度訴字第430號判決判處有期徒刑 6月；其復於上揭戒癮治療之緩起訴處分經撤銷後5年內之 102年間因施用第一級毒品案件，經本院以102年度訴字第 712號判決判處有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表及刑案資料查註記錄表各1份在卷可稽。從而， 本案雖係被告緩起訴處分撤銷5年後所犯，惟被告既於上 開緩起訴處分撤銷後5年內，已因再犯施用毒品案件，經 依法追訴處罰，揆諸前揭說明，本案施用第一級毒品之犯 行，仍應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一 級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第10條1項之施用第一級毒品罪。被告施用第 一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為施用行為之高 度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告於104年間因施用第一級毒品案件，經本院以104年 度審訴字第328號判決判處有期徒刑8月確定；復於105年 間，因施用第一級毒品案件，經本院以105年度審訴字第 176號判決判處有期徒刑8月確定，其入監接續執行上開案 件後，於106年3月31日因縮短刑期假釋出監付保護管束， 至106年7月9日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完 畢論等情，有前揭前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執 行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，而本院依司法院釋字第775號解釋意旨衡酌本案， 認為被告於本案犯行之前已有施用第一級毒品之前案執行 紀錄，且被告前開構成累犯之罪與本案亦均屬故意犯罪， 應有依累犯規定加重之必要，從而，本案應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
（三）被告固曾於警詢供稱其毒品來源係綽號「紀的」之男子， 惟本案偵查機關未因其供述而查獲其他正犯或共犯乙情， 有臺灣南投地方檢察署108年1月16日投檢蘭端107毒偵 1115字第1089001141號函、南投縣政府警察局108年1月28 日投警少字第1080005675號函暨所附職務報告各1份附卷 可憑（見本院卷第51頁至第59頁）。是本案被告尚無毒品 危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
（四）本件被告於有偵查權限之檢警尚未查悉其上開施用第一級 毒品海洛因犯行前，向警方主動供出該犯行而自首接受裁 判等情，有警詢筆錄在卷可稽（見警卷第4頁），固符合 自首之要件，然本院審酌被告係因涉嫌違反毒品危害防制 條例案件為警調查，並經警提示檢察官核發之鑑定許可書 （見警卷第3頁），於警詢問其最後1次施用毒品之時、地 ，被告始自白上開犯行，被告倘未主動供出該次施用第一 級毒品海洛因犯行，仍可輕易經提示該鑑定許可書進行採 尿送驗程序而查悉，又被告前多次施用第一級毒品經追訴 處罰等前科，有上揭被告前案紀錄表在卷可憑，屢犯不改 ，難認有何戒毒決心，為免其存有藉此邀獲寬典之僥倖心 理，爰不予減輕其刑。
（五）本院審酌被告前因施用第一級毒品經戒癮治療，另曾多次 因施用第一級毒品案件經法院判處罪刑確定，有上開前案 紀錄表在案足佐，仍未能徹底戒除毒癮，再度為本案施用 第一級毒品犯行，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對 於杜絕毒品犯罪之禁令，實有不該，惟施用毒品仍屬戕害 自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他 人權益之情形，於審理中坦承有施用第一級毒品之犯後態 度，其本件施用毒品尚無危害他人，犯罪手段尚屬平和， 暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪 心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學 治療及心理矯治為宜，及參酌其於警詢中自述高中肄業之 智識程度、家庭經濟狀況為小康、執行前之職業為工（見 警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於107年9月11日上午8時為警採尿前回溯96小時內某時 ，在某不詳地點，施用甲基安非他命1次，因認被告涉犯毒 品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟 未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明
方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴人認被告涉有施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非 係以被告尿液經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中 心之尿液檢驗報告為其主要論據，然訊據被告堅決否認有施 用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：其從未施用甲基安 非他命等語。經查：
（一）被告於107年9月11日8時許經警方採集其尿液檢體，送請 中山醫藥大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，先以免 疫學分析法初步檢驗，呈安非他命類陽性反應，再以氣相 層析質譜分析法確認檢驗，結果呈甲基安他命陽性反應（ 濃度為530ng/mL）、安非他命之陰性反應（濃度為307ng/ mL）之乙節，有該中心於107年10月1日出具之實驗編號00 00000號尿液檢驗報告、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書 、南投縣政府警察局少年警察隊委託鑑驗尿液與真實姓名 對照表在卷可稽。
（二）依行政院衛生署（現改制為「行政院衛生福利部」）依毒 品危害防制條例第33條之1第3項發布之「濫用藥物尿液檢 驗作業準則」，其中第11條、第15條第1項第1款、第18條 第1項第1款分別明定：「尿液檢驗，分為初步檢驗及確認 檢驗」、「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿 液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者， 應判定為陽性：一、安非他命類藥物：500ng/mL。」、「 初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣 相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果 在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物 ：(一)安非他命：500ng/mL。(二)甲基安非他命：甲基安 非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL 以上。查，被告之採集尿液先以免疫學分析法初步檢驗， 呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜分析法確認檢 驗，結果呈甲基安他命陽性反應（濃度為530ng/mL）、安 非他命之陰性反應（濃度為307ng/mL），依上說明固可判 定為甲基安非他命陽性，惟本件甲基安非他命之閾值超過 檢驗閾值標準一些，而安非他命則未超過500ng/mL，則被 告所辯可能其施用第一級毒品時遭到污染或施用到二手煙 之情形，不無可能，則被告是否於107年9月11日8時許為 警採尿時回溯96小時內之某時點，在不詳地點，以不詳方 式，施用第二級毒品甲基安非他命之行為，尚有可疑。（三）依無罪推定之法則，應從嚴審認之，於被告否認施用毒品 時，倘有其他得以證明被告有施用毒品之證據下，尚得佐
以採用較低閾值濃度之檢驗報告作為佐證；反之，於無其 他證據得以證明被告有施用毒品之犯行時，尚難僅採取毒 品反應之較低閾值濃度之尿液檢驗報告作為被告施用毒品 之唯一證據。本案除檢察官所舉之上揭尿液檢驗報告外， 並無其他證據足證被告有本案施用第二級毒品犯行，且依 上開尿液檢驗報告之毒品檢驗閾值濃度又非常接近判斷標 準，而上開尿液檢驗報告無從遽認被告有施用第二級毒品 犯行，已如上述，本案亦未自被告身上扣得施用第二級毒 品之慣用工具。再被告於警詢時即已坦承有施用第一級毒 品而為自首，則一般經驗法則，被告如明知其有施用第二 級毒品甲基安非他命，其又不拒絕採尿，則尿液檢驗結果 定會出現第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，被告應不 會於警詢時僅承認有施用第一級毒品。此外，參諸被告之 刑事前案紀錄，關於施用毒品案件中，被告均無因施用第 二級毒品經觀察、勒戒處分或起訴判刑犯行紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告所辯其從未施 用第二級毒品甲基安非他命，並非無據，應為可採。（四）綜合上述，檢察官除提出尿液檢驗報告外，餘未提出足以 佐證被告確有施用第二級毒品甲基安非他命積極證據之情 事，自難認定被告有起訴書所指之施用第二級毒品甲基安 非他命犯行，應認被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應為 被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃益茂
法 官 張國隆
法 官 張雅涵
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林儀芳
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。