臺灣南投地方法院刑事判決 107年度訴字第171號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 吳鳳嬌
選任辯護人 張嘉麟律師（法律扶助律師）
被 告 陳恩財
選任辯護人 莊慶洲律師（法律扶助律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（107年度偵字第348號、第746號），本院判決如下：
主 文
吳鳳嬌犯如附表一、三、四「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一、三、四「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年捌月。又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳恩財犯如附表二、三「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表二、三「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年陸月。
吳鳳嬌、陳恩財其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、吳鳳嬌、陳恩財為同居男女朋友。吳鳳嬌明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、 販賣、轉讓，亦屬衛生福利部公告禁止使用，為藥事法第22 條第1項第1款所定之禁藥，不得轉讓他人；陳恩財亦明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得 非法持有、販賣，竟單獨或共同為下列行為：
㈠吳鳳嬌意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表一 所示之時間，持用如附表五編號4所示之SIM卡及行動電話， 以如附表一所示之聯絡方式，與劉俊杰聯絡後，於如附表一 所示之時間、地點，販賣甲基安非他命1包與劉俊杰。 ㈡陳恩財意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表二 所示之時間，持用如附表五編號4所示之SIM卡及行動電話， 以如附表二所示之聯絡方式與劉俊杰聯絡後，於如附表二所 示之時間、地點，販賣甲基安非他命1包給劉俊杰。 ㈢吳鳳嬌與陳恩財共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意 聯絡，由吳鳳嬌持用如附表五編號4所示之SIM卡及行動電話
，以如附表三所示之聯絡方式與劉俊杰聯絡後，陳恩財於如 附表三所示之時間、地點，販賣甲基安非他命1包給劉俊杰 。
㈣吳鳳嬌基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於如附表四 所示之時間，持用如附表五編號3所示之SIM卡及行動電話， 以如附表四所示之聯絡方式，與黃文榕、李明東聯絡後，於 如附表四所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基非他命與黃 文榕、李明東各1次。
二、吳鳳嬌於民國106年6月中旬至7月初間之某日，知悉李紀龍 有施用甲基安非他命之需求，基於幫助施用第二級毒品之犯 意，至南投縣草屯鎮敦和國小附近六角亭，經李紀龍交付（ 新臺幣）1,000元與吳鳳嬌，吳鳳嬌另自行出資1,000元，由 吳鳳嬌在其位於南投縣草屯鎮敦和路新和巷30之5號之居所 ，向不詳之他人購買甲基安非他命2包，再將其中1包交與李 紀龍，以此方式幫助李紀龍施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
三、嗣經警對吳鳳嬌所有之門號0000000000號行動電話、陳恩財 所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，且於107 年1月3日下午3時40分許，搜索吳鳳嬌、陳恩財上開居所， 當場扣得如附表五所示之物，始循線查悉上情。四、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之認定
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，就被告吳鳳嬌部分，證人即共同被告陳恩財於警詢時 之陳述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經查尚 無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依 上開規定，證人陳恩財於警詢時之陳述，應無證據能力。至 被告吳鳳嬌之辯護人另主張證人曾季芸於警詢中之證述、證 人陳泓志於偵查中經具結之證述、證人李紀龍於警詢、偵訊 中之證述及證人陳恩財於偵訊中未經具結部分無證據能力， 惟本院並未引用上開證人於警詢、偵訊中之證述作為認定被 告吳鳳嬌有罪之證據，自毋庸贅論其等證據能力之有無。 ㈡證人劉俊杰於警詢時之證述，業據被告2人之辯護人主張無 證據能力，本院經比較證人劉俊杰於警詢、偵訊及本院審理 中之證述，就上開犯行之主要待證事實，其於107年1月4日 警詢時所為之證述，核與審判中之證述內容不同，參以其於
本院審理期日作證時，就同日之毒品交易過程及細節，先後 所述即有互斥不一之情，並有記憶不清等陳述；再審酌其製 作警詢筆錄當時，距離本案犯行之時點較為相近，復經員警 逐一提示相關通訊監察譯文予其觀覽後詢問，證人劉俊杰均 清晰且完整陳述該次之見面交易情形，未見有何顯不可信之 情況。是本院認為證人劉俊杰於警詢時所為之證述，客觀上 具有較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，依 刑事訟訴法第159條之2規定，具有證據能力。 ㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證 人劉俊杰於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結，被告吳 鳳嬌之辯護人徒以上開證人未經被告對質詰問，並未釋明有 何顯有不可信之情況，是上開證人於偵查中之證述，有證據 能力。
㈣本案其餘據以認定被告2人犯罪之供述證據，其中屬於傳聞 證據之部分，檢察官、被告2人及渠等辯護人在本院審理時 均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違 法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均有證據能力。另本案以下所引用之非供述證據，並無證 據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得， 亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠有關犯罪事實一、㈣（即附表四所示）被告吳鳳嬌轉讓禁藥 甲基安非他命部分：上開事實，業據被告吳鳳嬌於警詢、偵 訊、本院準備程序及審理時均自白不諱，核與證人黃文榕、 李明東於警詢、偵訊時證述之情節相符（見警卷第167頁至 第186頁、第223頁至第241頁；348號偵卷第84頁至第97頁、 第289頁至第290頁），並有通訊監察譯文、黃文榕、李明東 指認犯罪嫌疑人紀錄表、李明東鑑定許可書、勘察採證同意
書、尿液檢體採集送驗紀錄、黃文榕勘察採證同意書、鑑定 許可書、尿意代號與真實姓名對照認證單各1份（見警卷第1 9頁、第187頁至第192頁、第201頁至第209頁、第242頁至第 246頁、第261頁至第263頁），堪認被告吳鳳嬌此部分之自 白與事實相符。
㈡有關犯罪事實二、吳鳳嬌幫助施用第二級毒品部分： ⒈上開事實，業據被告吳鳳嬌於本院準備程序及審理時自白不 諱，核與證人李紀龍於本院審理時證述之情節相符（見本院 卷第291頁、第293頁至第294頁），並有吳鳳嬌通聯翻拍照 片12張、陳恩財手機通聯擷圖、李紀龍指認犯罪嫌疑人紀錄 表、李紀龍同意搜索書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據 、尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、鑑定許可 書各1份證物照片2張、通聯紀錄表（見警卷第56頁至第57頁 、第97頁至第98頁、第281頁至第284頁、第288頁至第293頁 、第297頁至第299頁、第385頁至第389頁、第396頁至第403 頁、第405頁、第406頁；偵卷第194頁），堪認被告吳鳳嬌 此部分之自白與事實相符。
⒉按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交 付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以 便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入 甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另 行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與 轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意 思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權 之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字 第3670號判決參照）。次按以營利之意圖，而交付毒品與他 人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意 圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉 讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取 得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分 享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三 者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號 判決、97年度台上字第3148號判決參照）。復按受施用毒品 者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施 用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人 ，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收 取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或 買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助 益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之 情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯
意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院 101年度台上字第4333號判決參照）。
⒊被告吳鳳嬌於本院審理中供稱：李紀龍的部分是有一次藥頭 來我家，我知道李紀龍跟陳恩財在六角亭喝酒，我跑去問他 要不要跟我一起買，當時他們都喝醉了，他說好，我們就各 出1,000元，我就去跟藥頭買，買的東西一起施用，剩下讓 李紀龍帶回家。我去六角亭找李紀龍問他要不要一起買，再 騎機車回家，藥頭在我家，我給藥頭2,000元。我再騎機車 回六角亭，拿一人1,000元的量給李紀龍。我是找李紀龍一 起去我家買，但李紀龍跟陳恩財他們已經醉了，李紀龍沒有 跟我去，藥頭幫我們分成兩包我再拿一包去給李紀龍等語（ 見本院卷第296頁至第297頁）。核與證人李紀龍則於本院審 理中證稱：我有拿錢跟吳鳳嬌他們一起買過一次安非他命， 我出1,000元，大家一起買吃的。我跟他出錢買吃的，但我 不知道他去哪裡買。1,000元是拿給吳鳳嬌，安非他命是吳 鳳嬌給我的，我是直接跟吳鳳嬌，過程中沒有陳恩財，吳鳳 嬌跟我說是要合資，我不曉得他去哪裡拿，然後他騎機車離 開，過一陣子回來再把毒品交給我等語（見本院卷第291頁 至第298頁），大致相符，應屬可採。
⒋證人李紀龍雖曾於警詢中證稱：我向綽號「阿嬌」女子購買 過二次。第一次約是在106年6月中旬，詳細時間我不清楚， 交易時間是在晚上，「阿嬌」打電話給我約在敦和國小附近 以面交方式交易，當時是「阿嬌」騎乘機車到敦和國小找我 ，我當時以1,000元向她購買安非他命一小包，安非他命重 量我不清楚，一小包我大約可吸食2至3次。第二次交易106 年7月初，詳細時間我不清楚，交易時間是晚上，也是「阿 嬌」打電話給我，並約在敦和國小附近以面交安非他命交易 的，當時「阿嬌」騎乘機車到敦和國小找我，我以1,000元 向她購買安非他命一小包，安非他命重量我不清楚，當時一 小包我約可吸食2次等語（見警卷第278頁）。嗣於偵訊中證 稱：我在106年6月中旬及7月初在敦和國小附近的廟跟陳恩 財在喝酒，陳恩財間我要不要安非他命，我說好，陳恩財就 叫吳鳳嬌帶安非他命各1小包價值各1,000元給我，我也當場 交付錢給他，我回去有施用確是安非他命沒錯等語（見348 號偵卷第16頁）。細觀證人李紀龍於警詢、偵訊中所述，其 先陳述係向被告吳鳳嬌購買毒品，嗣又於偵查中改稱係因其 與被告陳恩財一同飲酒，而由被告陳恩財聯繫被告吳鳳嬌攜 帶毒品到場，就交易之原委、始末、交易之對象究係為被告 吳鳳嬌1人或被告2人，前後互不一致，其證述顯有瑕疵，難 認可採。況復無通訊監察譯文或其他積極事證可佐被告吳鳳
嬌確有與李紀龍聯繫販賣甲基安非他命之事實，證人李紀龍 前開於警詢、偵訊中之證述，尚難採信。
⒌基上，被告吳鳳嬌於上開時、地，與李紀龍約定每人出資1, 000元，向不詳之他人合資購買甲基安非他命，是應認被告 吳鳳嬌上開行為係便利、助益李紀龍施用甲基安非他命，為 李紀龍施用第二級毒品之幫助行為，而非販賣甲基安非他命 與李紀龍之行為。公訴意旨認被告吳鳳嬌係販賣第二級毒品 甲基安非他命與李紀龍，容有誤會。
㈢有關犯罪事實一、㈠、㈡、㈢被告2人各自單獨及共同販賣 第二級毒品部分：
⒈訊據被告2人均矢口否認有何販賣第二級甲基安非他命之犯 行。被告吳鳳嬌辯稱：我不是賣給劉俊杰，是我跟人家買的 ，買了之後就一人一包拿走，我跟劉俊杰一人出1,000元等 語。被告吳鳳嬌之辯護人則為其辯護稱：被告吳鳳嬌表示其 確實無交易毒品情事，至多僅與他人合資共同購買毒品等語 。被告陳恩財辯稱：劉俊杰買毒的犯行我沒有參與等語。被 告陳恩財之辯護人則為其辯護稱：證人劉俊杰警詢與偵訊中 說法不一致，被告106年11月13日晚間與朋友在海產店餐敘 ，並無販賣甲基安非他命與劉俊杰，有不在場證明等語。經 查：
⒉按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據 以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯 罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證 言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且 得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項 證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實 者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙 方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項 為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準 為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明 具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。 再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多 係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話 鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形 及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易 情節之佐證（最高法院108年度台上字第435號判決意旨參照 ）。
⒊就犯罪事實一、㈠、㈢部分：
⑴被告吳鳳嬌於警詢、偵訊中均已自白有於如附表一、三所示 時間、地點販賣第二級毒品與證人劉俊杰（見警卷第34頁；
348號偵卷第419頁、第420頁），核與證人劉俊杰於警詢、 偵訊證述：106年11月15日這通電話掛電話之後大約30分鐘 後，時間約106年11月15日11時28分，在草屯鎮敦和路30之5 號之鐵皮屋門口前交易安非他命毒品。這次是阿嬸即吳鳳嬌 跟我交易安非他命毒品5交易金額應該是500元購買1小包安 非他命。106年11月5日通聯譯文是我要去向陳恩財購買毒 品。我是在南投市打給他的，是吳鳳嬌接聽，我大約掛電話 1小時之後，時間大約為該日17時49分許騎車到他的住處門 口前交易安非他命毒品。這次是陳恩財一個人跟我交易安非 他命毒品，只有陳恩財在場。交易金額是1,000元等語（見 348號偵卷第195頁、第188頁、第229頁至第230頁）互核相 符，並有106年11月15日及同年月5日之通訊監察譯文（如附 件一、二）可佐，堪認被告吳鳳嬌於警詢、偵訊中之自白應 與事實相符。被告吳鳳嬌雖於本院審理中翻異前詞，辯稱係 與證人劉俊杰合資購買毒品，並非販賣毒品與劉俊杰，惟綜 觀被告吳鳳嬌前於警詢、偵訊中均已供承其販賣第二級毒品 與證人劉俊杰之事實不諱，就販賣之金額、種類、時間、地 點，及交易過程均能詳細完整描述，並有通訊監察譯文足堪 佐證，顯非隨意杜撰之詞。況由被告吳鳳嬌與劉俊杰之通訊 監察譯文觀之，其等對話內容，並無被告吳鳳嬌所稱討論合 資之情事，反係被告吳鳳嬌主動詢問證人劉俊杰身上有多少 錢，亦即詢問毒品數量、價格之意思，是被告吳鳳嬌於本院 審理中辯稱於106年11月5日及同年月15日係與證人劉俊杰合 資等語，顯與客觀事證相佐。況且，被告吳鳳嬌於警詢、偵 查中均未提及係與證人劉俊杰合資一事，果若有此利於己之 情述，被告吳鳳嬌自無可能捨此不提，自陷於販賣第二級毒 品之重罪。堪認被告吳鳳嬌係因事後擔心罪責過重，始改口 辯稱係與證人劉俊杰合資。是應以被告吳鳳嬌於警詢、偵訊 中之自白始與事實相符。
⑵又證人劉俊杰先於本院審理中證稱：我106年11月時，有跟 被告2人買過毒品。11月5日我打這通電話，接電話的人是吳 鳳嬌。我過去是阿叔拿給我安非他命，我拿1,000元給阿叔 。106年11月15日這通電話跟毒品交易有關係，接電話的人 我不記得，「一而已」是指1,000元，那天交易安非他命， 是阿叔拿給我的等語（見本院卷第311頁、第312頁）。可知 證人劉俊杰於本院審理中起初亦證述於106年11月5日當天之 聯繫係由吳鳳嬌接聽電話，由陳恩財交付毒品、收取現金， 核與其警詢、偵訊中所述相符。其後始改口稱：106年11月1 5日這通電話跟毒品交易沒有關係，那時候警察突然嚇我， 我突然說出來等語。後復改稱：我都忘了；11月5號我打這
通電話是吳鳳嬌接聽，我過去是陳恩財拿安非他命給我。是 陳恩財、吳鳳嬌他們去拿毒品大家一起用。11月5日這次是 一起出錢去買，我們有出去，陳恩財跟藥頭接觸，我有看到 影子，回來就有了，我們拿到就一起施用，我出1,000元， 他們出1,000元，一起去跟藥頭買在一起用，我拿到這一小 包後就把1,000元交給陳恩財，我們拿到就在那裡一起施用 等語（見本院卷第312頁、第314頁至第315頁第318頁）。由 上可知，證人劉俊杰於審判中就106年11月15日之交易經過 ，前後反覆相互齟齬，是否確係合資一事已非無疑，況其就 何以於警詢、偵訊中供稱係與被告吳鳳嬌交易，所述原因亦 多次改口，顯見其於審理中之證述，多有破綻而不可採。又 關於11月5日此次合資之經過，證人劉俊杰所證述最初證稱 吳鳳嬌僅有接聽電話，證人劉俊杰到陳恩財住處後將1,000 元交與陳恩財，其與被告陳恩財一起去拿毒品，後又稱是陳 恩財、吳鳳嬌他們去拿毒品。顯見證人劉俊杰就11月5日此 次所稱合資之細節經過，於同日之審理程序中，已有重要內 容前後不符之瑕疵。而其於審判中最初所陳述向被告2人購 買毒品，由吳鳳嬌接聽、陳恩財交付毒品、收取價金，則與 警詢、偵查歷來所述一致。況證人劉俊杰於本院審理中證稱 ：本來是打電話要跟他聊天，聊到後來就大家相邀一起出錢 去買等語（見本院卷第312頁）。然觀諸被告吳鳳嬌與劉俊 杰於106年11月5日之通話內容略以：（吳鳳嬌接聽）「A： 喂」、「B：阿叔嗎？」、「A：嘿你過來沒」、「B：我現 在過去啊」、「A：你現在過來，你身上有多少錢啊？」、 「B：一張。」、「A：喔好啦好啦，這樣你過來」（見348 號偵卷第188頁）。可知，證人劉俊杰與吳鳳嬌之對話內容 簡短，雙方並無閒談、聊天，接聽電話後即相互確認見面事 宜並表明交易之金額、數量，如非事前已有相當之聯繫並具 有一定程度默契，難以達此程度，亦可佐證人劉俊杰所述， 其與吳鳳嬌在聊天過程中邀證人劉俊杰一同合資購毒等情， 顯非事實。況被告陳恩財於本院審理時供稱：我沒有跟劉俊 杰有接觸等語（見本院卷第283頁），亦與證人劉俊杰之證 述矛盾而有不合，益徵證人劉俊杰於本院中證稱被告2人係 與其合資購買毒品之證述，顯係迴護被告2人之詞，實難採 信。
⑶被告陳恩財雖否認有如犯罪事實一、㈢所示犯行，然證人即 共同被告吳鳳嬌於偵訊中證稱：106年11月5日是劉俊杰打給 我要跟我拿安非他命，這次因為我在廁所所以我叫陳恩財拿 安非他命給他等語（見348號偵卷第419頁、第422頁）。核 與證人劉俊杰於警詢中證稱：106年11月5日我是在南投市打
給他的，是阿嬸即吳鳳嬌接聽，我大約掛電話1小時之後騎 車到他的住處，他是住鐵皮屋門口前交易安非他命毒品。這 次是陳恩財一個人跟我交易安非他命毒品，只有陳恩財在場 。交易金額是1,000元購買1小包安非他命等語（見348號偵 卷第189頁），及偵查中證稱：106年11月5日的通訊監察譯 文是我與陳恩財的對話，我都叫陳恩財「阿叔」，內容說「 一張」就是我要向陳恩財買1,000元的毒品安非他命，後來 我就去草屯敦和路陳恩財的鐵皮屋，他就交給我一包安非他 命，錢也給陳恩財了，當時沒有別人在等語（見348號偵卷 第229頁）；復於本院審理中證稱：106年11月5日譯文中的 「一張」是指1,000元，這通電話接電話的人是吳鳳嬌，我 過去在場的阿叔，我拿1,000元給陳恩財等語（見本院卷第3 12頁）大致互核相符，並有通訊監察譯文可佐，堪可採信。 ⒋就犯罪事實一、㈡部分：
⑴被告陳恩財矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行。惟查， 證人劉俊杰於警詢中證稱：（關於106年11月13日的通訊監 察譯文內容）0000000000號電話是我所說阿叔即陳恩財使用 的電話，是我要去向陳恩財購買毒品。我是在南投市打給他 的，是吳鳳嬌接聽，我大約掛電話1小時之後騎車到他位於 草屯鎮敦和路30之5號的住處，他是住鐵皮屋門口前交易安 非他命毒品。這次是陳恩財一個人跟我交易安非他命毒品， 只有陳恩財在場。交易金額是1,000元購買1小包安非他命等 語（見偵卷第189頁）。復於偵訊中證稱：11月13號譯文是 我要打給陳恩財但由吳鳳嬌接的電話，我記不清楚了，在警 詢講的才正確，我在13號有買安非他命等語（見偵卷第230 頁）。復於本院審理中證稱：11月13日下午7時35分這通電 話跟毒品交易有關係，接電話的人我不記得是誰。我說現在 有「一而已」一指的是1,000元，那天打完電話後陳恩財在 他租的地方拿1,000元的安非他命給我，11月13日這次我打 電話主要是要跟被告陳恩財做交易，我都只有遇到被告陳恩 財等語（見本院卷第313頁、第317頁）。而證人劉俊杰於警 詢中，經警方提示其與被告2人之通訊監察譯文，並非全然 一概指稱係與被告2人談論交易毒品之內容，顯見證人劉俊 杰所為陳述，尚非隨意攀咬誣陷被告陳恩財之詞。 ⑵佐以證人劉俊杰與被告陳恩財之通訊監察譯文如下： A：喂。
B：喂。
A：阿國。
B：嘿。
A：你不是跟我說15，怎麼今天又打電話？
B：我現在有阿。
A：阿。
B：我現在有阿。
A：齁，你馬上過來啦。
B：一而已喔。
A：阿？
B：一而已。
A：什麼東西？
B：一而已。
A：你說什麼我聽不懂？
B：一個阿。
A：一個喔。
B：嘿阿。
A：好啊，你馬上過來。
B：我15要去那。
A：阿。
B：好，我馬上過去。
A：好啦好啦。
B：好。
可知，證人劉俊杰與被告陳恩財聯繫時，主動於對話中向被 告陳恩財表示交易金額僅有「一而已」，亦即1,000元，倘 如證人劉俊杰於審判中所述係被告陳恩財與其合資購買毒品 ，自應就雙方各自出資之金額、購買數量、價金有所約定， 然由渠等對話內容可知，僅由證人劉俊杰一方向被告陳恩財 提出金額，並無談論由何人出資多少、分得多少數量之毒品 ，顯與常情有違。
⑶證人劉俊杰雖於本院審理中證稱：11月13日那天向陳恩財拿 取毒品，是大家一起用的。陳恩財在他租的地方拿給我，我 有看到藥頭。我們有出去，陳恩財跟藥頭接觸，我有看到影 子，回來就有了。毒品是一小包，一小袋，我拿到這1小包 後，就把1,000元交給陳恩財等語（見本院卷第314頁、第 318 頁）。惟又改稱：我是錢拿給陳恩財，陳恩財去買回來 ，我在家裡等等語。我也有和他出去買，經審判長訊問其關 於與陳恩財向藥頭購買之細節，則證稱不記得等語（見本院 卷第324頁）。由上可知，證人劉俊杰於同日審理期日中， 就合資之經過，究係有無與被告陳恩財一同向藥頭購買乙節 ，前後所述相互齟齬，是否可採，並非無疑。況證人劉俊杰 於本院審理時始一改前詞，證稱其與被告陳恩財係一同合資 購買，然對於其何以於偵查中供稱為販賣等語，其屢次稱「 那時候警察突然嚇我，我突然說出來」、「我都忘了」、「
我頭腦不是很清楚」等語（見本院卷第315頁、第316頁）， 其空言否認先前證述之內容，已有可議之處。況依其所述倘 確為合資，則證人劉俊杰自應先交付部分價金與陳恩財，湊 齊金額後再向他人出資購買，然依證人劉俊杰所述，係陳恩 財向藥頭購買取回甲基安非他命後，後再交付與向證人劉俊 杰並收取1,000元，顯與正常之合資情形有異，證人劉俊杰 所述合資一事是否真實，非無懷疑。是其證述，應係迴護被 告陳恩財之之詞，不足採信。綜上，證人劉俊杰於警詢中， 就警方提示其等與被告2人通訊監察譯文內容之回應，既非 一概指證均為其與被告間之毒品交易，足認證人劉俊杰於警 詢中所述，應係基於確信之記憶，並未任意誣攀、無端嫁禍 被告2人，而均堪以採信。
⒌按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院106年度台上字第198號判決意 旨參照）。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而 聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬 販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係 分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒 品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付 、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。如行為 人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為屬於販賣 毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為， 無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責 ，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院107年度台 上字第1340號判決、107年度台上字第190號判決意旨參照） 。查本案就犯罪事實一、㈢部分，證人劉俊杰係撥打如附表 五編號4之行動電話，由被告吳鳳嬌接聽，由被告吳鳳嬌與 其磋商毒品買賣之事宜後，始由被告陳恩財交付毒品與劉俊 杰，揆諸上開見解，被告吳鳳嬌既以自己犯罪之意思，亦係 從事構成要件之行為，自應論以共同正犯。
⒍按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝
毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之 可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為仍屬同一。查本案被告吳鳳嬌如犯罪事實一、㈠、㈢；被 告陳恩財如犯罪事實一、㈡、㈢所示之毒品交易，均屬有償 行為，已如前述，稽之，甲基安非他命屬物稀價貴且為政府 嚴格查緝之違禁物，衡以被告2人與證人劉俊杰彼此間並無 任何特殊情誼或至親關係，若被告無利可圖，當無甘冒遭他 人供出來源或遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，免費供應 其等施用之理。第二級毒品甲基安非他命價值非微，若非有 利可圖，其當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，堪 認被告吳鳳嬌如犯罪事實一、㈠、㈢，被告陳恩財如犯罪事 實一、㈡、㈢所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，確 有從中獲利之意圖甚明。
⒎綜上，本案事證已臻明確，被告2人上開犯行均堪以認定， 皆應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒 品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品， 不得非法持有、施用、轉讓。次按甲基安非他命屬毒品危害 防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且第二級毒 品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業 經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）於75年7月1 1日以衛署藥字第597627號函公告，為有效管理安非他命類 藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬 藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22 條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」），嗣 雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍 不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決
參照）。
㈡又按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依毒 品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者， 加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之 標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以 上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；另 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。被告吳鳳嬌 於本案轉讓與黃文榕、李明東之第二級毒品甲基安非他命之 數量，並無證據足資認定已達行政院依毒品危害防制條例第 8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2款規定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上。依罪 疑惟輕原則，當認被告吳鳳嬌轉讓之第二級毒品甲基安非他 命之淨重重量，未達上開規定加重刑之數量標準，則藥事法 第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條 第2項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法優於輕法 之適用法則，被告吳鳳嬌犯罪事實一、㈣轉讓甲基安非他命 之犯行，應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論 處（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397