臺灣南投地方法院刑事判決 107年度訴字第150號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳韋妘
選任辯護人 涂芳田律師（法扶律師）
被 告 蔡建宗
指定辯護人 陳政佑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第1506號、第1507號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共參罪，各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑玖月。
丙○○幫助犯施用第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，且為行政院衛生福利部明令公告 列管之禁藥，不得非法轉讓，丙○○亦明知甲基安非他命為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品， 依法不得施用、持有，竟分別為下列行為：
（一）乙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國106 年 6 月間某日時，在其位於南投縣○○市○○路0 段0 巷0 弄00號之住處內，無償轉讓重量不詳（無證據證明淨重10 公克以上）之禁藥甲基安非他命與丙○○1 次。（二）丙○○基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 106 年12月20日14時許，受甲○○以傳送Facebook訊息之 方式委託後，至乙○○上址住處，由乙○○基於轉讓禁藥 甲基安非他命之犯意，無償轉讓重量不詳（無證據證明淨 重10公克以上）之禁藥甲基安非他命1 包與丙○○後，丙 ○○於同日15時許至甲○○位於南投縣○○市○○路0 段 0000巷0 號之住處附近，將甲基安非他命1 包交付與甲○ ○供其施用，以此方式幫助甲○○施用第二級毒品。（三）丙○○復基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於107 年1 月10日20時許，在南投縣○○市○○○路000 號「金吉祥便利商店」內，受甲○○之委託，至乙○○上
址住處，由乙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，無 償轉讓重量不詳（無證據證明淨重10公克以上）之禁藥甲 基安非他命1 包與丙○○後，丙○○即於同日20時30分許 返回「金吉祥便利商店」，將甲基安非他命1 包交付與甲 ○○供其施用，以此方式幫助甲○○施用第二級毒品。嗣 於107 年1 月16日18時許，甲○○因形跡可疑為警在「金 吉祥便利商店」前盤查，發現其為毒品列管人口，經其同 意後至南投縣政府警察局中興分局中興派出所採尿送驗， 並於製作警詢筆錄時供出其毒品來源為丙○○，而循線查 悉上情。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
（一）證人即共同被告丙○○於警詢時之陳述，為被告乙○○以 外之人於審判外之陳述，被告乙○○之辯護人於本院準備 程序時，就上開證人警詢時之陳述爭執其證據能力（見本 院卷一第142 頁），經核上開證人於警詢時所為陳述，並 不符刑事訴訟法第159 條之2 、159 條之3 所定例外取得 證據能力之要件，應認上開證人於警詢時所為陳述並無證 據能力。
（二）除前述證據外，本案據以認定被告2 人犯罪之其餘供述證 據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告2 人及渠等 之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審 酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依 刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。另本案以 下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，亦有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告乙○○部分：
1.犯罪事實欄一（一）至（三）所載之犯罪事實，業據被告 乙○○於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即受讓毒 品者丙○○於偵查及本院審理時證述被告乙○○有於犯罪 事實欄一（一）至（三）所示時、地分別交付甲基安非他 命與伊等語相符，足徵被告乙○○任意性自白與事實相符 ，堪予採信。
2.公訴意旨雖認被告乙○○係基於販賣第二級毒品之犯意， 於犯罪事實欄一（二）、（三）所示時間、地點，分別販 賣甲基安非他命與丙○○2 次等語。惟查，證人丙○○雖 於警詢、偵查及本院審理時均證稱有於犯罪事實欄一（二
）、（三）所示時間、地點向被告乙○○購買甲基安非他 命，並分別當場交付價金與被告乙○○等語，然其於警詢 時證稱：106 年12月20日14時許甲○○以臉書要伊幫忙購 買新臺幣（下同）3,000 元之甲基安非他命，伊就馬上撥 打門號0000000000號予被告乙○○聯絡毒品交易等語（見 警一卷第12頁），於本院審理時復證稱：106 年12月20日 伊係以所持用門號0000000000號撥打被告乙○○持用之門 號0000000000號等語（見本院卷二第92至94頁），然觀諸 丙○○所持用門號0000000000號行動電話於107 年1 月18 日經警翻拍撥出紀錄之照片，丙○○所持用門號00000000 00號除於警方拍攝當日即107 年1 月18日曾撥打予不詳人 士持用之門號0000000000號外，前三次撥出電話之日期分 別為106 年11月14日、同年9 月15日、同年8 月26日，且 撥打之門號均非門號0000000000號（見警一卷第36頁）， 核與丙○○上開證稱有於106 年12月20日毒品交易前以門 號0000000000號撥打乙○○持用之門號0000000000號等語 不符，且證人丙○○先於本院審理時證稱其於107 年1 月 18日製作警詢筆錄前並未刪除或修改所持用門號00000000 00號行動電話內之通話紀錄（見本院卷二第94頁），經本 院提示上開手機撥出紀錄之翻拍照片後，證人丙○○就本 院詢以何以其證述與手機所顯示通話紀錄不符時，先是語 焉不詳（見本院卷二第94頁），後則改稱當時有將通聯紀 錄刪除等語（見本院卷二第95頁），是證人丙○○之證述 確有與客觀事證不符之瑕疵；又證人甲○○之證詞至多僅 足以認定其於106 年12月20日、107 年1 月10日分別取得 之甲基安非他命係由丙○○交付與伊，至於丙○○交付與 伊之甲基安非他命是否係丙○○向乙○○所購得，則無從 依其證述為認定；再丙○○於案發前時常幫乙○○顧小孩 ，故乙○○會無償轉讓甲基安非他命與丙○○供其施用等 語，業據被告乙○○、證人丙○○供、證一致（見本院卷 二第87至89、95、213 頁），被告乙○○辯稱因丙○○幫 其顧小孩故無償轉讓毒品與丙○○，尚無悖常情。此外， 本案並無其他足以彰顯被告乙○○有販賣意圖之通訊監察 譯文可佐，亦未扣得電子磅秤、分裝袋、分裝匙、帳冊等 販賣毒品之補強證據，檢察官認被告乙○○就犯罪事實欄 一（二）、（三）所示部分係販賣第二級毒品甲基安非他 命與丙○○，容有未當。
（二）被告丙○○部分：
1.犯罪事實欄一（二）、（三）所載之犯罪事實，業據被告 丙○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人甲
○○於警詢、偵查及本院審理時證述之情節大致相符，並 有查獲現場照片4 張在卷可稽（見警卷第34頁），足徵被 告丙○○任意性自白與事實相符，堪予採信。
2.公訴人雖於本院審理時認被告丙○○係與被告乙○○共同 基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於犯罪事實欄一（二） 、（三）所示時間、地點，分別共同販賣甲基安非他命與 甲○○2 次（見本院卷一第98至99頁）。惟按受施用毒品 者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供 施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將 毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同 具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀， 然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡 ，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助 益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者 之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院99年度台上字 第5549號判決意旨參照）。次按無償受他人委託，代為購 買毒品後交付委託人，以便利、助益受委託人使用者，為 幫助施用，其行為人於販入毒品之始，即係為委託人而持 有該毒品，並非販入後始另行起意而交付移轉毒品之所有 權予委託人；轉讓毒品則係指原未受他人委託，純係基於 為自己之意思而取得所有權後，始另行起意，將其所有之 毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，二者顯然有 別（最高法院101 年度台上字第4981號判決意旨參照）。 經查，被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時，迭次供承 其於犯罪事實欄一（二）、（三）所示時、地，交付第二 級毒品甲基安非他命與甲○○，係應甲○○之請託，幫忙 甲○○購買甲基安非他命等語，證人甲○○亦於警詢、偵 查及本院審理時證稱其有於犯罪事實欄一（二）、（三） 所示時、地，以犯罪事實欄一（二）、（三）所示方式委 請被告丙○○購買甲基安非他命等語，互核相符，則被告 丙○○係因甲○○之請託，為便利、助益甲○○施用，始 向被告乙○○取得甲基安非他命交付甲○○，其取得之初 ，即係為甲○○而持有該甲基安非他命，並非基於為其本 人之意思而取得後始另行起意，將已成為其所有之甲基安 非他命，交付而移轉所有權予甲○○。此外，卷內復無其 他證據足認被告丙○○2 次交付甲基安非他命與甲○○時 確有營利意圖，是公訴人認被告丙○○就犯罪事實欄一（ 二）、（三）所示部分與被告乙○○係販賣第二級毒品之 共同正犯，尚有未合。
（三）綜上，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應予依法
論科。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品， 亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而 轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合 關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑， 得併科七十萬元以下罰金」，104 年12月2 日修正、同年 月4 日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本 刑為「七年以下有期徒刑，得併科五千萬元以下罰金」， 從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第 8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對 未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法 第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例 第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理， 應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高 法院100 年度台上字第3683號判決意旨參照）。查本案並 無證據證明被告乙○○就犯罪事實欄一（一）至（三）部 分所轉讓甲基安非他命之數量，已達「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加 重其刑標準，其轉讓之對象丙○○亦非未成年人，揆諸前 揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 處斷。是核被告乙○○就犯罪事實欄一（一）至（三）所 為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被告丙○ ○就犯罪事實欄一（二）、（三）所為，則係犯刑法第30 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施 用第二級毒品罪。被告乙○○各次轉讓甲基安非他命前之 持有行為，與其後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為 ，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完 整性法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害 防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決 意旨參照），另被告丙○○持有第二級毒品之低度行為， 為幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪，附此敘明。（二）公訴意旨認被告乙○○就犯罪事實欄一（二）、（三）所 為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且經本院當 庭告知被告乙○○所涉犯之轉讓禁藥罪之罪名，使其知悉
及答辯（見本院卷二第215 頁），無礙於其訴訟上防禦權 之行使，本院自得變更起訴法條予以審理。
（三）被告乙○○所犯上開3 罪、被告丙○○所犯上開2 罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告丙○○前因竊盜案件，經本院以100 年度審易字第3 號判決判處有期徒刑6 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分 院以100 年度上易字第481 號判決駁回上訴而確定；另因 違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院以99年度 訴字第169 號判決判處有期徒刑8 月，上訴後分別經國防 部高等軍事法院以100 年度上訴字第10號、臺灣高等法院 以100 年度軍上字第9 號判決駁回上訴而確定；復因妨害 性自主案件，經本院以100 年度侵訴字第9 號判決判處有 期徒刑6 月（共2 罪）確定；又因妨害性自主案件，經本 院以101 年度侵訴字第44號判決判處有期徒刑3 年7 月， 上訴後經臺灣高等法院臺中分院以102 年度侵上訴字第20 1 號判決駁回上訴而確定，上開5 罪嗣經臺灣高等法院臺 中分院以103 年度聲字第1448號裁定定應執行有期徒刑5 年確定，於105 年11月2 日縮短刑期假釋出監，假釋期間 付保護管束，迄106 年5 月4 日保護管束期滿未經撤銷假 釋，未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於前案受有期徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯， 本院審酌被告丙○○前案所犯與本案所犯2 罪之罪質雖異 ，然因累犯加重其最低本刑，尚無司法院釋字第775 號解 釋所述罪刑不相當之情形存在，爰各依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。
（五）被告丙○○就犯罪事實欄一（二）、（三）所為係幫助他 人實行施用第二級毒品行為，為幫助犯，爰依刑法第30條 第2 項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。（六）本案被告丙○○係犯毒品危害防制條例第10條之罪，其於 警詢時供出毒品來源，因而查獲被告乙○○，爰依毒品危 害防制條例第17條第1 項規定遞減其刑，並依法先加後減 之。
（七）被告乙○○固於偵查及審判中均自白如犯罪事實欄一（一 ）至（三）所示之轉讓禁藥犯行，惟本案既已適用藥事法 第83條第1 項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂 原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決 議參照）。
（八）爰以被告2 人之責任為基礎，並審酌被告乙○○於本院審
理時自陳家中有父母及4 名未成年子女、以工廠作業員為 業、經濟狀況貧困之生活狀況、國中畢業之智識程度；被 告丙○○於本院審理時自陳已婚、與父親、哥哥、妹妹、 配偶及10個月之子女同住、以粗工為業、經濟狀況勉持之 生活狀況、國中畢業之智識程度（見本院卷二第214 頁） ；被告乙○○於偵查及本院審理時均坦承轉讓禁藥犯行、 被告丙○○於偵查及本院審理時均坦承幫助施用第二級毒 品犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並就被告丙○○所犯幫助施用第二級毒品部分均諭知 易科罰金之折算標準。另審酌被告乙○○所犯均係轉讓禁 藥罪、被告丙○○所犯均係幫助施用第二級毒品罪，被告 2 人分別侵害之法益相同，且各罪所侵犯者均為社會法益 ，而非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，並考量 刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期 而遞增之情形及行為人復歸社會之可能性等情，對被告2 人所犯各罪為整體之非難評價後，分別定其應執行之刑如 主文所示，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第17條第1 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 陳宏瑋
法 官 林信宇
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 綺
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
附錄本案論罪法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新
臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。