臺北高等行政法院判決
107年度訴字第908號
108年6月27日辯論終結
原 告 元大人壽保險股份有限公司
代 表 人 江朝國（董事長）
訴訟代理人 黃秀禎律師
潘玉蘭律師
被 告 勞動部勞工保險局
代 表 人 石發基（局長）
訴訟代理人 林志信
劉鳳玉
葉懿嫻
參 加 人 吳秋君
上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國10
7年6月5日勞動法訴字第1060029799 號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告調查發現原告所屬勞工即參加人民國94年 7 月至106年8月的工資已有變動，惟原告未覈實申報調整參加 人的勞工退休金月提繳工資。被告乃依勞工退休金條例第15 條第3項規定，以106年10月27日保退二字第10660251631 號 函核定逕予更正及調整提繳工資，短計的勞工退休金將於10 6年10 月份勞工退休金內補收（下稱原處分）。原告不服， 提起訴願遭駁回，遂提起本件訴訟。
二、原告主張：
（一）原告與參加人間不具從屬性，非勞動基準法所定勞動契約 關係：
1、依司法院釋字第740 號解釋文暨理由書，以及最高行政法 院106年度裁字第1215號、第233號裁判見解，可知保險業 務員與保險公司間的契約類型，並非一概認定屬勞動基準 法第2條第6款的勞動契約，仍應就具體個案事實，尊重締 約雙方私法自治及契約自由，加以審認後方得確定。依民 法第482條關於僱傭及第490條關於承攬契約的定義可知，
僱傭契約及承攬契約分屬不同契約類型，保險公司與保險 業務員得本契約自由原則，以合意方式選擇適用的勞務契 約。原告自103年7月1 日起採行僱傭與承攬雙契約併行制 度，即招攬保險業務及服務客戶部分，原告與業務員簽立 承攬契約；就從事業務主管的行政職務部分，則與業務員 締結僱傭契約。是原告與參加人間係同時成立承攬與僱傭 契約關係，不可逕認屬勞動基準法所定勞動契約關係。 2、原告與參加人間不具人格從屬性。原告與參加人簽立的承 攬契約書暨承攬人員約定事項，並未規範參加人應如何招 攬保單，原告未為任何限制或指揮，參加人無固定上、下 班時間、無須打卡、可自行決定招攬保險的工作時間、地 點、方式及招攬對象等，此與勞動契約的受僱人依雇主指 示為機械式的勞務提供，顯不相同。被告以承攬契約第 9 條約定違反保險業務員管理規則或未達考核標準時得終止 契約等，認具人格從屬性。惟保險業務員管理規則規定保 險公司的法定義務，無論是否約定於私法契約，保險公司 及業務員均有遵守義務；另凡登記為原告的保險業務員， 無論為僱傭或承攬關係，原告均須依保險業務員管理規則 第12條第2 項規定，提供保險業務員參加教育訓練的義務 ，負擔保險業務員人事、訓練等成本；再者，職級較高的 保險業務員，原告須支付較高額獎金，經營成本較高，為 此，原告設立考核機制，一方面促使優秀的保險業務員爭 取報酬，同時淘汰不適任業務員，免除教育訓練義務，非 法所不許，不應據此認定有人格從屬性。又被告以參加人 依約須親自履行招攬保險業務，認有從屬性，顯未究明保 險業務員基於保險法相關規定，例如保險業務員管理規則 第15條第4項及保險法第105條第1 項等規定，招攬保險契 約等事項須親見要保人或被保險人、親見要保人或被保險 人親自簽名等，而有必須親自履行的特殊性，被告未究明 保險業特性，即認定原告與參加人間的承攬契約符合從屬 性特徵，實有錯誤。另依保險業務員管理規則第18條第 1 項及19條規定，壽險公會已就業務員招攬行為違反態樣設 立統一懲處標準，此係金管會基於監督管理保險業所為行 政監理的一環，無論業務員係登錄在哪家保險公司，只要 違反上開相關規定，均應受到相同懲處，並非原告可任意 為之。原告將保險業務員管理規則的規定及壽險公會制訂 的統一懲處標準納入原告與業務員間的契約，乃為使權利 義務更臻明確，尚不得以此作為原告與業務員間從屬性的 認定標準
3、原告與參加人不具經濟從屬性，業務員自行負擔招攬業務
風險。依承攬人員約定事項第9 條「保險契約如因不成立 、無效、撤銷、解除，或其他原因致甲方退還已收取之保 費時，乙方應於接獲甲方通知後立即返還之前因該契約所 領取之一切報酬予甲方」及業務津貼及服務津貼表所載「 （一）業務津貼若有下列情形之一，公司將收回已支出之 各項報酬：（1）契約撤銷（2）現金解約 （3）契約解除 （4）保單轉換（5）支票退票（二）本表所列津貼均按實 繳保費計算，倘因任何原因致保費豁免繳納時，業務津貼 或服務津貼將不予給付」可知，業務員並無固定底薪或薪 資，須成功招攬保單且經保戶繳納保費後，始得受領業務 津貼及服務津貼，相關佣金發放取決於業務人員推展招攬 保單能力，即以保單成立且保戶繳費為前提，業務員係為 自己營業利益而進行勞動，且須自行負擔招攬保險的風險 與成本，與一般勞工單純支付勞動力，以工作時日為計算 ，不論工作結果均得受領固定工資的情形不同，最高法院 106年度台上字第2945 號民事判決同旨可參。又被告主張 承攬契約第10條規定，不得直接或間接為其他保險公司、 保險代理人或保險經紀人招攬、代理或經營其他與原告同 類之人身保險業務或商品，是具經濟上從屬性等等。然此 係依保險業務員管理規則第3條、第8條及第14條等規定所 具體化的契約約定，保險業務員既然須專屬登記在一家保 險公司，則其應專屬為其所屬保險公司進行保單招攬，不 得同時為其他保險公司招攬，並無不當，被告據此作為經 濟上從屬特徵，顯無理由。
4、原告與參加人間不具組織從屬性。被告主張依原告承攬契 約第4 條約定原告授權業務員招攬保單，包括解釋商品及 商品內容、填寫要保書注意事項，以及業務員招攬保單後 契約申報、變更服務等有賴其他同僚而謂具組織上從屬性 。然相關保險客戶服務、理賠的完成需其他同事協助，係 基於保險業行政作業上專業分工所必須，與業務員提供招 攬保單勞務無涉，顯不得據此認有組織從屬性。又承攬契 約第4條約定，係保險業務員管理規則第15 條的明文化規 定，並非原告跳脫保險法令，自行與業務員所為其他權利 義務的約定，不能以原告遵守保險業務員管理規則，即認 原告與業務員間有組織從屬性，被告主張明顯違背司法院 釋字第740 號解釋理由書「保險業務員管理規則係依保險 法第177 條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招 攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務 員之勞務給付型態應為僱傭關係（金融監督管理委員會10 2年3月22日金管保壽字第1020543170號函參照）。該規則
既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所 訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽 訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以 上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構 成勞動契約之認定依據」的意旨。
（二）原告與參加人間係同時成立承攬與僱傭契約關係，基於承 攬關係所受領的承攬報酬及原告基於勉勵、恩惠、照顧等 目的所為的恩惠性給付，均非勞動基準法所謂工資，不應 計入月工資總額作為計算勞工退休金月提繳工資範圍。又 依勞動基準法第2條第3款、施行細則第10條及最高法院85 年度台上字第1445號民事判決理由可知，所謂工資應符合 「勞務對價性」及「經常性」等要件，非以認定勞動契約 ，即可推認所有薪津項目均屬工資。參加人受領的工資及 非工資項目分述如下：
1、業務津貼：
（1）103年7月前（參加人於97年12月至98年11月間職稱為 SSD ，其餘為SM職以上）：
①行銷業務人員（SSD、BD、SD 職）的工作內容為招攬保險 ，依原告「行銷僱傭業務人員，行銷經理 SSD、行銷襄理 BD、行銷主任SD」業務制度（101年版）「第2條、薪資給 付原則… 4、行銷僱傭業務人員工資依其招攬保單之職責 ，以業務津貼計算之」規定，招攬保險的業務津貼為工資 。
②區業務主管（SM職以上），其工作內容為單位管理、增員 及培訓業務員，不含招攬保險，依原告「區業務主管，業 務經理SM」業務制度（99年版）「三、薪資給付原則… 4 、區業務主管工資依其徵員、輔導及管理之職責，以業績 津貼、徵員績效、培育績效及管理績效計算之」規定，僅 上述約定薪津項目為工資，招攬保險的業務津貼非約定工 作項目的津貼，非屬工資範圍。
（2）103年7月至105年6月：
①依「外勤各級業務主管業務制度津貼及獎金辦法」第2 條 「薪資…四、業務主管薪資依其增員、輔導及管理之職責 ，以組織業績津貼、增員培育津貼、區組織管理津貼、通 訊處培育津貼、通訊處經營績效津貼、通訊處晉升獎勵津 貼、業務總監（含）以上職級職務津貼等津貼計算之」， 是僅上開約定薪津項目方屬工資。
②依103年7月1日生效的承攬契約書第5條「甲方同意按照甲 方頒布之業務津貼及服務津貼表給付乙方報酬，乙方亦同 意該項報酬為本契約約定應得之全部報酬」；契約書附件
「承攬人員約定事項」第9 條「保險契約如因不成立、無 效、撤銷、解除、或其他原因致甲方（即原告）退還已收 取之保費時，乙方（即業務員）應於接獲甲方通知後立即 返還之前因該契約所領取之一切報酬予甲方」及第12條「 業務/ 服務報酬表所列報酬均按實繳保費計算，如有任何 原因致保費豁免繳納時，業務 /服務報酬將不予給付」； 103年6月18日公布「外勤各級業務人員業務制度承攬報酬 辦法」第3 條「各級外勤業務人員承攬獎金報酬：一、業 務津貼（首年度佣金） FYC…」及「業務津貼及服務津貼 表」所示，每份保單的保險主約佣金率有5個保單年度， 第1個保單年度的佣金稱為「業務津貼」，第2至5 個保單 年度的佣金稱為「續年度服務津貼」，業務員得依此取得 各年度實繳保費不同百分比的業務或服務津貼；其附註說 明「（一）業務津貼若有下列情形之一，公司將收回已支 出之各項報酬：1.契約撤銷、2.現金解約、3.契約解除、 4.保單轉換、5.支票退票。（二）本表所列津貼均按實繳 保費計算，倘因任何原因致保費豁免繳納時，業務津貼或 服務津貼將不予給付」等規定可知：業務津貼的數額取決 於參加人為原告招攬的保約是否成立及保戶是否繳納保費 等而定。參加人受領津貼的數額更取決於保戶實際繳納的 保費數額及招攬保險商品的種類而有不同，亦即業務員必 須促成保約締結，保戶實際繳納保費後，始取得按實收保 費比例支領報酬的權利，故參加人得否領取業務津貼，或 領取數額多寡，端視其招攬或經手的保約是否成立及客戶 是否如期繳納保費而定，顯係按工作成果獲取報酬，而非 單純提供勞務即可獲得，非屬工資。
(3)105年7月以後：依105年7月1 日生效的業務主管承攬契約 書第5 條承攬報酬修正為「甲方同意按照甲方頒布之服務 津貼表給付乙方報酬，乙方亦同意該項報酬為本契約約定 應得之全部報酬。」（僅服務津貼為承攬報酬）及105年7 月1日生效的業務主管僱傭契約書第1條職權範圍增列「人 身保險商品之招攬」，是業務津貼已非承攬報酬，而是業 務主管僱傭契約書約定職權範圍內勞務給付的對價，而屬 工資。
2、服務津貼：依原告103年6月18日公布「外勤各級業務人員 業務制度承攬報酬辦法」第3條第2款規定「各級外勤業務 人員承攬獎金報酬：二服務津貼（續年度佣金） RYC…」 及「業務津貼及服務津貼表」，每份保單的保險主約佣金 率有5個保單年度，第1個保單年度佣金稱為「業務津貼」 ，第2至5個保單年度佣金稱為「續年度服務津貼」，業務
員依此取得各年度實繳保費不同百分比的業務或服務津貼 ；其附註說明第1、2點「（一）業務津貼若有下列情形之 一，公司將收回已支出之各項報酬：1.契約撤銷、2.現金 解約、3.契約解除、4.保單轉換、5.支票退票。（二）本 表所列津貼均按實繳保費計算，倘因任何原因致保費豁免 繳納時，業務津貼或服務津貼將不予給付。」據此，服務 津貼的給付及數額取決於招攬保約的保戶是否繳納續期保 險費及保險商品的種類而定，亦即參加人除須促成保約締 結外，尚須促成保戶確實依約繳納續期保險費，係取決於 工作成果，而非單純勞務提供，是非屬工資。
3、服務費：依原告「孤兒保單管理辦法」第1、2 條「1、本 公司為繼續提供保戶各項售後服務，於保險契約招攬人或 承接人離職後，得以維護保戶權益，特訂定本辦法。 2、 本辦法所稱孤兒保單係指原屬該離職業務人員所招攬或承 接之各保險契約」；「業務人員承接孤兒保單辦法」第 5 條「服務費…… 1、公司自孤兒保單轉換生效日起，至該 孤兒保單佣金年度期滿，按實繳保費的 2％給付服務費」 及「孤兒保單上歸暨派發管理程序」第4 條「孤兒保單承 接之各項津貼與業績計算：一103年7月1 日（含）以後業 務人員所承接之孤兒保單，自系統生效日起享有該保單之 首續期相關津貼，及其首年業績及投資型續年TUP 均計入 承接業務人員之業績計算基礎。二103年6月30日（含）以 前已派發之孤兒保單，原承接之業務人員倘因轄區異動或 其他原因經公司同意需在職轉換其他業務人員時，其承接 者不享有該保單之相關業績與津貼利益。」是以，所謂「 服務費」，實係孤兒保單的「服務津貼」，即業務員承接 其他業務員遺留的孤兒保單後，如保戶續繳保險費，原告 即依「業務津貼及服務津貼表」規定續年度服務津貼佣金 率，發放「服務費」給該承接的業務員，且最多只發放至 第5 保單年度，故「服務費」性質同「服務津貼」，非屬 工資。
4、個人績效、個人達成：依原告「行銷僱傭業務人員，行銷 經理SSD、行銷襄理BD、行銷主任SD」業務制度（101年版 ）第3 條津貼與獎金「公司依下列津貼及獎金項目給付行 銷僱傭業務人員各項報酬，若保單有（1）契約撤銷（2） 現金解約（3）契約解除（4）保單轉換（5） 支票退票之 情形者，公司將收回已支出之各項報酬。… 2、個人績效 獎金，當月個人業績FYC達15,000 元時，公司依當月個人 業績FYC 乘以下表個人績效獎金率計算及給付當月個人績 效獎金。3、個人達成獎金，（1）當季個人業績FYC達45,
000，且季末第13個月個人繼續率(PR13)達 80％時，公司 依當季個人業績按下表計算及給付當季個人達成獎金。」 是個人績效、個人達成獎金均係取決於參加人為原告招攬 保約實際成立及繳費的業績總和而定，即參加人須促成保 約締結，於保戶繳納保費後，始計入當月業績，參加人得 否領取個人績效、個人達成獎金，或領取數額多寡，端視 參加人招攬或經手的保約是否成立及客戶是否如期繳納保 費而定，並非單純提供勞務即可獲得，應非工資。 5、留才獎金：原告於103年1月1 日併購紐約人壽保險股份公 司，為獎勵持續留任的內外勤員工，特分3 期發放留才獎 金，此有原告103年1月2日紐壽字第10300003 號函可證。 是留才獎金為原告一次性（僅是分3 期發放）、恩惠性的 給付，並非參加人單純提供勞務即可獲得，非屬工資。 6、增員獎金：依據「行銷僱傭業務人員，行銷經理 SSD、行 銷襄理BD、行銷主任SD」業務制度（101年版）第3條津貼 與獎金「… 5、增員獎金，請參閱增員獎勵辦法」，以及 「增員獎勵辦法」規定「三、給付方式及條件， 1、給付 期間：新聘行銷業務人員到職起36個月。2、給付方式（1 ）每月新聘行銷業務人員個人業績FYC達10 ,000時，依新 人當月業績FYC x10％，發放增員獎金。（2）新人到職起 每6個月通算個人業績FYC達標準時，可通算補發增員獎金 」，可知增員獎金並非參加人單純提供勞務即可獲得，而 是取決於其招聘新進職員的業績是否達成而定，應非工資 。
7、補發簽收、簽收扣佣：依原告「外勤業務人員保單簽收條 管理要點」第3 條「…保單自發單日（簽收條起算日）起 ，一、如於發佣結算日前簽收條未完成鍵檔者，其業務津 貼暫緩發放，待簽收條簽回後，始於下次發佣時補發業務 津貼」，可知「補發簽收」實為「業務津貼」，僅係因保 戶尚未寄回「簽收回條」，原告當月暫不給付業務津貼， 而以「簽收扣佣」作為會計科目負項處理，待原告確實收 受保戶寄回的簽收回條後，則依據前揭業務津貼相關辦法 給付。準此，補發簽收、簽收扣佣實係一正一負的會計加 減項目，實際以業務津貼金額為準，不能重複計算。 8、發放撤件暫緩佣、二次佣欠款：依原告「行銷僱傭業務人 員，行銷經理SSD、行銷襄理BD、行銷主任 SD」業務制度 （101 年版）「三、津貼與獎金，公司依下列津貼及獎金 項目給付行銷僱傭業務人員各項報酬，若保單 （1）契約 撤銷…，公司收回已支出之各項報酬…」規定，業務員招 攬的保險契約倘經撤銷，則無由領取公司給付的一切報酬
，以此作為薪津項目的會計加減項目。二次佣欠款解釋亦 同，均為業務津貼的負項計算項目。
9、旅遊獎金：依原告93年7月8日業行字第9307005 號函暨「 2005年度紐約之鷹競賽辦法」所訂「壹、競賽期間2004年 第7工作月- 2005年第6工作月，貳、獎勵內容：…二、參 加紐約之鷹海外銷售會議及獎勵旅遊…」，可知旅遊獎金 係依競賽辦法規定，於業務員符合規定的相關計分規定得 獎後方可受領，非業務員單純提供勞務即可獲得，與工資 定義不符。且被告在另案106年7月24日保退二字第106101 13620號函檢附的訴願答辯書第6頁表示「渠等獎金之端午 節、中秋節、競賽、摸彩、旅遊等項目本局並未計入月薪 資總額」等語，被告已認定旅遊獎金非屬工資，卻又於本 件列入工資，顯有違誤。
10、定額財補：按原告102年6月5日公告「業務系統2013 年定 額財務補助方案」規定「第2條、財補期間：2013年（102 年）6月至2013年（102年）12月（7個月）。第3條、財補 金額：每月依2012年1月至6月勞保月投保薪資月平均金額 給付，若無投保薪資，則以下表式計算及給付。」可知定 額財補係原告於103年1月正式轉換經營權前，基於留住業 務人才之目的，短暫於特定期間所為的恩惠性給與，非經 常性給付，非屬工資。又此項雖是以業績作為計算方式， 然十多年來僅發放一次，僅係分期發放而已。被告不審酌 原告發放目的及十多年來僅發放一次等情，逕以此項是以 業績作為計算基準，即認屬工資，顯與工資定義不符。 11、財補獎金：依原告「2012年行銷職轉任業務經理（SM）財 務補助辦法」規定「一、為內部培育優秀之業務主管並提 供適當之財務補助，自101（2012年）1月1日起至101年（ 2012年）12月31日止，由行銷業務人員轉任之業務經理（ SM）除依業務經理業務制度酬庸外，得享有公司所提供之 財務補助。…二、財務補助標準及金額如下： 1、財補期 間：自轉任業務經理起12個月。發放方式：公司每月依新 任業務經理任職月數按下表發放財務補助津貼。」可知財 務補助津貼是為培育優秀業務主管，短期間所為的恩惠性 給付，非業務員單純提供勞務的對價，且十多年來僅發放 一次，非經常性給付，與工資定義不符。
12、考照獎金：依原告95年7月27日紐訓字第950710 號函「說 明六、獎金發放分配金額如下：不論人身保險業務員資格 測驗或投資型保險商品業務員資格測驗獎金發放皆為應考 者＄1000元/直屬主管＄500元…。」可知考照獎勵係原告 為鼓勵業務員考取證照，發給業務員及其主管的恩惠性、
一次性獎勵，非屬勞務給付的對價，非屬工資範圍。 13、SA分擔金、SA培育獎金：依原告「壽險顧問AC主管共同培 育同意書」約定「此共同培育之責係指壽險顧問AC於財補 期間需達『壽險顧問AC財務補助辦法』（下稱AC財補辦法 ）各階段之條件以及標準，倘未達到該等條件及標準時， 其培訓之主管即立同意書人同意與公司共同分擔徵員績效 金額。…立同意書人同意公司依『AC培育辦法』共同培育 分擔規定自立同意書人之薪資中逕自扣除。」可知無論達 到標準與否，AC培育分擔及培育獎金（SA培育分擔及培育 獎金亦同），均與業務員勞務給付無涉，亦非勞務給付的 對價，非屬工資。
14、介紹獎金：依原告99年1月7日業企字第9901004 號函「主 旨：公告2010-2011年介紹外聘業務主管（AM/SM）獎勵專 案」及其附件「二、適用對象凡業務主管於專案期間（20 10年1月1日-2011年12月31 日止）依本辦法推薦介紹外聘 業務主管（係指未曾於公司業務體系任職業務主管），且 該新進業務主管經公司依業務主管選用標準審核通過，任 職為公司業務主管，介紹人得依辦法享有介紹獎勵。…六 、發放限制 1、新進業務主管須持續任職原聘任（含）以 上職級，倘離職或轉降行銷業務人員則終止發放。 2、倘 新進業務主管與介紹之業務主管因職位或組織異動有組織 隸屬關係，則終止發放。… 5、新進業務主管與介紹之業 務主管須持續在職。」可知此屬特定期間的特定專案，介 紹人除介紹同業主管任職外，仍須符合相關限制，不僅非 單純提供勞務的對價，且非經常性給付，核與工資定義不 符。
15、獎勵獎金禮券、摸彩獎金獎品、獎勵獎金：原告為激勵業 務人員，不定期舉辦活動，依據活動結果給予獎勵獎金（ 旅遊活動）、競賽獎金等。例如：週週報件競賽：區分為 AG組、SSM／SM組、SAM／AM組，必須達到各組別設定資格 及優先名次，方得領取獎金；2011前進專案：區分為新生 代、勇生代、金生代，各組別當月達月生產力標準FYC 者 ，方可獲得獎金；2012贏家盃競賽：區分為AG組、SM組、 營業處組、區部組，必須在101年9月3日至101年11月26日 受理的壽險新契約，並於101年12月14 前（含）核實系統 入帳完成，達到FYC 門檻及各組優先名次，方得領取旅遊 活動獎勵。被告於訴願程序所提答辯狀第4 頁業已載「其 中獎金之端午獎金、中秋節獎金、競賽獎金及其他給付之 年終獎金，本局並未計入月薪資總額」，依據相同理論基 礎，上述獎勵獎金禮券、摸彩獎金獎品、獎勵獎金（旅遊
活動）等，性質亦同競賽獎金，均屬原告基於特殊目的所 為一次性、恩惠性給付，非屬經常性給與，合於勞動基準 法施行細則第10條第2款獎金及第3款節金等，非屬工資。 又獎勵獎金項目，部分係贊助出國旅遊獎勵，例如參加人 96年6月、97年5月薪津表所示獎勵獎金，僅依稅法併入個 人所得，參照被告另案106年7月24日保退二字第10610113 620號函檢附訴願答辯書第6頁稱「渠等獎金之端午節、中 秋節、競賽、摸彩、旅遊等項目本局並未計入月薪資總額 」見解，獎勵獎金（旅遊活動）應等同旅遊獎金，不得認 屬工資，被告認定顯有矛盾。
16、其他調整：人工調整項目，此等項目係原告與業務員間的 特殊約定事項，例如業務員以連絡表就個案事實向原告提 出請求，經原告核准後，所為的調整給付。此非屬業務員 勞務給付的對價，不屬工資範圍。又原告給付業務員的薪 津項目均有會計列帳項目作為支出名義，對於無法以既有 的會計列帳項目給付業務員的薪津項目，即以「其他調整 」為之。例如原告舉辦競賽活動，某業務員原先被認定為 未獲獎，後經內部申訴或調查，認定符合獲獎資格，必須 給予獎勵，因競賽活動已經結束，此時給予獎勵，即會表 現在「其他調整」會計科目中。參加人的其他調整科目情 形有：99年10月9/20北區誓師大會講師併薪（包含其他講 師費等），係原告鼓勵高階業務員與後進業務員就職場實 務管理、商品行銷等分享經驗的補貼；104年3月 2015AGY 表揚大會暨春酒晚宴獎，係原告勉勵業務員辛勞招待春酒 並有抽獎活動；105年12月2016/11贏家盃會員輕井澤旅遊 ，係原告舉辦競賽活動（個人或組織）成績優越的獎勵， 均係原告基於特殊目的，一次發放的恩惠性給付，顯非工 資。
17、業績年終：此是否屬年終獎金，而不列入工資範圍，被告 說詞反覆。被告於107年10月31 日準備程序中表示屬年終 獎金，依勞動基準法施行細則第10條規定，被告未列入工 資等等。然在臺灣臺北地方法院107年度簡字第45 號有關 原告與業務員間的行政訴訟，被告於107年12月17 日言詞 辯論表示：業績年終涉及業績計算的，屬勞務對價，會列 入工資計算等等。在另案即本院107年度訴字第98 號有關 原告與業務員間的行政訴訟，被告於107年6月7 日言詞辯 論表示：只要是年終獎金，審查會從寬認定，原告所提的 不是單純的年終獎金，而是年終業績獎金，名目不同就會 從嚴審查，列入工資計算等等。準此，被告僅以名目為認 定依據，顯然無稽，被告就原告給付業務員的相同薪津項
目為歧異認定，有違平等原則及行政自我拘束原則。 18、原告於103年7月施行業務新制後，舊制的服務費、個人績 效、個人達成、留才獎金、增員獎金、旅遊獎金、定額財 補、財補獎金、考照獎金、SA分擔金、SA培育金、介紹獎 金等辦法均不再適用，倘103年7月後業務員薪津表上仍有 上開薪津項目者，應係該筆薪津項目尚未發放完畢所致， 併此敘明。另臺灣臺北地方法院107年度簡字第45 號行政 訴訟判決亦肯認原告主張，判決原告勝訴，足見原告支付 業務員的薪津，應依支付原因、性質、頻率等逐一審酌。 被告將原告給付參加人的所有薪津項目，包含承攬報酬及 恩惠性的給與，均認定為工資，顯有違法。
（三）依行政程序法第131條、行政訴訟法第125條第1 項及最高 行政法院107年度判字第533號裁判要旨可知，公法上的請 求權是否罹於時效而消滅，無庸當事人主張，屬行政法院 應依職權調查的事項。又提繳勞工退休金係公法上課予雇 主的法定義務，雇主原則上每月有提繳義務，提繳金額的 計算及調整依據勞工退休金條例第15條第1項、第2項及其 施行細則第15條第1項等規定辦理，足見雇主應每月為員 工提繳勞工退休金，於員工工資有異動時，依法以當月底 、當年8月底、次年2月底前通知被告，並自通知之次月生 效，如雇主提繳勞工退休金有短少不足情形，則消滅時效 應自通知之次月起算並逐日消滅。原處分以勞工退休金條 例第15條第3項為依據，就原告應補提繳金額追溯至94年7 月起。惟如前述，雇主應每月為員工提繳勞工退休金，於 員工工資有異動時，則依法於當月底、當年8月底、次年2 月底前通知被告，並自通知次月生效，如雇主提繳勞工退 休金有短少不足情形，則消滅時效自應通知之次月起算並 逐日消滅。被告計算參加人94年7月至9月平均工資為231, 935元，原告依法應於94年10月底通知被告，並自94年11 月以平均工資15萬元計算提繳勞工退休金的級距，故被告 就參加人提繳勞工退休金部分最早逕予更正調整提繳時點 為94年11月1日，其請求權時效應即94年11月1日起算，則 於99年11月1日即已罹於時效，被告於106年10月27日方以 原處分命原告補提繳，顯然罹於時效消滅。
（四）聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用 由被告負擔。
三、被告答辯：
（一）原告與參加人間具從屬性，為勞動基準法所定勞動契約關 係：
1、保險業務員與保險公司是否存有僱傭關係，應以雙方勞動
關係的具體內容認定，非以契約型式判斷，如保險業務員 接受公司的管理、監督，並從事一定種類的勞務給付，應 視為有僱傭關係。就僱傭契約部分，據原告提供的參加人 業務人員合約書，原告授權業務人員銷售原告一般人身保 險商品（包括人壽、健康、傷害及年金保險），並授權下 列招攬行為：解釋保險商品內容及保單條款、說明填寫要 保書注意事項、轉送要保文件及保單、收受保險費。原告 專屬業務人員不得為其他公司招攬業務；業務人員應遵守 原告所定工作規範，且須達到原告責任額、繼續率、訓練 和職業要求的標準；業務人員未能達原告所訂責任額和繼 續率之標準或違反合約任一條款，合約立即中止。行銷僱 傭業務人員每年3、6、9及12 月月底考核，未能勝任標準 者，原告得調整其職級或終止僱傭契約。區業務主管每月 由營業區主管及營業處主管負責考核，未通過考核時，原 告得予調整職務或終止僱傭契約。行銷職轉任業務經理財 務補助辦法記載，財補期間未通過考核標準者，原告得調 整職務或終止契約。業務主管工作規則記載，業務主管係 指通訊處中除行政人員外，與原告簽訂僱傭契約之業務主 管，非經原告事先同意，不得於第三方兼差；應嚴守上班 時間，如有需要外出，應事先徵得主管同意，並準時於約 定時間返回工作崗位。就承攬契約部分，原告與參加人訂 立承攬契約書第9 條約定：未能達到原告所定之考核標準 而依業務制度已達終止契約情形，原告得隨時終止契約， 係「人格上從屬性」；第12條規定：承攬原告的工作，應 親自完成，不得將其工作再轉承攬他人，係「親自履行」 ；第10條規定：不得直接或間接為其他保險公司、保險代 理人或保險經紀人招攬、代理、或經營其他與原告同類之 人身保險業務或商品，係「經濟上從屬性」；第4 條規定 ：除原告授權其為原告招攬保險產品及提供客戶服務，包 括：解釋保險商品內容及保險單條款、說明填寫要保書注 意事項、轉送要保文件及要保單、收受保險費等事項；第 7 條規定：契約附件之承攬人員約定事項、原告頒布之相 關制度章則辦法及其他約定書，均為該契約構成部分；第 14條規定：雙方之權利義務，本契約未規定者，依相關法 令及原告相關規定辦理，係「組織上從屬性」；第5 條規 定：原告同意按照其頒布之業務津貼及服務津貼表給付報 酬，參加人亦同意該報酬為本契約約定應得之全部報酬。 職是，參加人係以保險業務員身分，為原告之營業目的而 從事招攬保險業務，且須依原告頒布的制度規章等約定事 項規範招攬客戶及計算報酬，並受原告監督、管理及考核
；又參加人除在外招攬保險業務外，其餘作業程序，諸如 新契約申報、保戶契約變更服務、理賠文書遞件申請及首 年度與續年度保費收取的繳交等相關手續，均有賴與其他 同僚配合完成；至承攬契約構成部分或未規定者，則依原 告頒布的相關制度章則辦法及其他約定書或相關法令及原 告相關規定辦理；另承攬契約書載承攬報酬僅業務津貼及 服務津貼表所示業務津貼及服務津貼，尚無其他給付項目 。顯見原告之承攬契約實與僱傭契約環環相扣，堪認具備 人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性及組織上從屬性 ，符合學理上勞動契約的特徵。原告與參加人於103年6月 30日前成立僱傭契約，103年7月1 日後簽立承攬契約，雖 以承攬為名，惟審視雙方契約約定的具體權利義務，其實 質內容仍具有勞動契約的本質。至原告援引司法院釋字第 740號解釋，該解釋係以本院103年度簡上字第115 號判決 為解釋標的，惟未撤銷或廢除原判決，亦未認定該判決適 用的法規違憲，且該判決亦非僅以保險業務員管理規則作 為保險業務員與其所屬保險公司是否構成勞動契約的唯一 認定依據，解釋理由書闡明契約類型仍應就個案事實及整 體契約內容判斷，被告根據原告提供的參加人業務人員合 約書與承攬契約書等相關資料認定，而非以保險業務員管
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