營利事業所得稅
臺北高等行政法院(行政),訴更一字,106年度,22號
TPBA,106,訴更一,22,20190711,2

臺北高等行政法院判決
106年度訴更一字第22號
108年6月13日辯論終結
原 告　華南金融控股股份有限公司

代　表　人　張雲鵬（董事長）

訴訟代理人　陳惠明　會計師
　林瑞彬　律師
被 告　財政部臺北國稅局

代　表　人　許慈美（局長）

訴訟代理人　曹能俊
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國
105年4月25日台財法字第10513915570號訴願決定，經最高行政
法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用除確定部分外由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：本件原告起訴時，代表人為吳當傑，嗣於訴訟中 變更為張雲鵬，茲據原告新任代表人具狀承受訴訟，核無不 合，應予准許。
貳、事實概要：原告民國95年度營利事業所得稅（下稱營所稅） 採連結稅制，併同其子公司合併辦理營所稅結算申報及94年 度未分配盈餘申報，其中一、95年度營所稅：㈠原告列報「 第58欄」新臺幣（下同）0元，經被告核定3,615,108,269元 。㈡子公司華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）列 報營業收入64,540,018,602元，經被告核定65,244,787,183 元；列報人才培訓支出66,489,245元及其可抵減稅額22,554 ,607元，經被告核定37,937,049元及11,381,114元。㈢子公 司華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南永昌證券公司 ）列報營業成本70,769,382,966元，經被告核定70,755,448 ,781元；列報各項耗竭及攤提41,954,746元，經被告核定21 ,986,150元；列報停徵之證券、期貨交易所得314,250,528 元，經被告核定293,788,643元。㈣華南永昌證券投資信託 股份有限公司（下稱華南永昌投信公司）列報利息支出36,7 21,008元，經被告核定2,139,981元；列報其他損失1,147,6 21,509元，經被告核定42,934,168元。二、94年度未分配盈



餘：子公司華南銀行列報未分配盈餘項次24「依促進產業升 級等相關規定，本年度准予抵減稅額」22,554,607元，經被 告核定11,381,114元。原告不服，申請復查，經被告以104 年12月4日財北國稅法一字第1040044454號復查決定追認原 告「第58欄」（投資收益減除相關營業成本、營業費用及利 息支出後淨額）1,851,447,550元；追減前5年核定合併營業 虧損本年度扣除額1,851,447,550元，其餘復查駁回（下稱 原處分）。原告仍表不服，就子公司華南銀行營業收入、子 公司華南永昌證券公司各項耗竭及攤提及停徵之證券、期貨 交易所得、子公司華南永昌投信公司其他損失及利息支出等 項，提起訴願，經無理由駁回後，提起行政訴訟，經本院10 5年度訴字第928號（下稱前一審）判決駁回，原告提起上訴 ，經最高行政法院106年度判字第120號（下稱前上訴審）判 決「原判決關於『華南永昌投信公司因承受結構債參拾玖億 伍仟萬元所生損失肆億陸仟玖佰伍拾肆萬玖仟伍佰元』部分 廢棄。」發回本院更為審理（其餘部分則駁回其上訴而告確 定）。
參、本件原告主張略以：
一、依財政部94年11月10日台財稅字第09404117580 號函釋示： 「證券投資信託事業不得列報自管理信託基金所承受之損失 」及財政部96年6月26日台財稅字第09604509630號函（下稱 財政部96年函釋），在華南永昌投信公司處分結構債當時， 稅捐機關就投信業者以自有資金按帳面價值向債券型基金買 入結構債再以市價出售所產生之損失逕不予採認，是以投信 業者多傾向採保守作法，按較確定可核認之方式（即財政部 96年函釋所揭經金管會95年3月27日金管證四字第095000157 6號函〈下稱金管會95年3月27日函〉核准之4 種模式）處理 結構債。華南永昌投信公司依94年12月1 日與金管會召開「 債券型基金處理結構式債券及基金流動性會議」之會議結論 （即爾後96年函釋所揭第四種模式），原擬洽ICBC以帳面價 值購入結構債39.5億元承作資產證券化，並承諾ICBC若未能 如期完成資產證券化，其有權處分該結構債，而華南永昌投 信公司應彌補ICBC所受之損失，嗣後ICBC因作業不及無法完 成資產證券化，在面臨自行處分結構債之決策下，考量稽徵 機關對於協助投信業者處分結構債之金融機構所生稅負處理 認定尚不明確，可能造成其一方面因按帳面價值（高價）買 入再以市價（低價）出售結構債而認列依所得稅法第4條之1 規定不得自所得額中減除之「免稅」證券交易（下稱證交） 損失，另一方面卻因投信業者之損失彌補而須列報「應稅」 之補償收入，即ICBC將因自行處分結構債之交易承受鉅額之



稅負不確定性風險，致其最終因內部作業程序無法配合上開 作業，華南永昌投信公司迫於須在95年6 月30日前出清結構 債之時間壓力下，選擇方式實不多，只好改由ICBC透過交易 商（台灣工銀證券股份有限公司〈下稱台工銀證券〉）以帳 面價值將結構債售予華南永昌投信公司，最後由華南永昌投 信公司以市價賣斷，並透過增資方式以自有資金承受處分損 失，實為當時不得已之處理方式。然投信業者就以自有資金 按帳面價值買入結構債再以市價出售之處理模式，參中華民 國證券投資信託暨顧問商業同業公會96年7 月18日中信顧字 第0960006097號函，基於租稅公平及實質課稅原則，財政部 於97年12月1日發布台財稅字第09704559460號函（下稱97年 12月1 日函釋）核釋停止適用前揭財政部96年函釋二、㈠部 分，明文訂定金管會於93年7月1日至95年6 月30日發文核准 證券投資信託事業以自有資金按帳面價值向債券型基金買入 結構債或分割本金債券，再以市價出售方式所承擔之損失， 得自該事業之課稅所得額中減除，是財政部96年函釋說明二 、㈠自財政部97年函釋發布後自始就不再適用。揆諸前上訴 審判決理由六、㈡、3 、⑵、②，為前上訴審廢棄理由之判 決基礎，雖華南永昌投信公司非為直接向基金買入結構債， 係因ICBC在未能完成資產證券化之情況下，其有權選擇結構 債之處分方式，是以，當其選擇以帳面價值賣回予華南永昌 投信公司時，其於本次交易中僅扮演過手之角色，而華南永 昌投信公司最終仍以帳面價值購回並承受該結構債按市價出 售之損失，並未因ICBC之出現而產生價差影響，其基本作業 流程實與財政部97年12月1 日函釋所揭模式無異，被告逕認 華南永昌投信公司經金管會核准自有資金使用行為所生之損 失非屬得自課稅所得額中減除之範圍，實有未當。二、依行為時證券投資信託基金資產價值之計算標準㈥、3.規定 ，華南永昌投信公司發行結構債39.5億元為平價發行，利率 條件為浮動利率，該公司依前揭法令評價入帳，於ICBC購入 結構債39.5億元當日（即94年12月9 日）認列之帳面價值為 3,933,009,500 元（尚未加計應計利息），嗣後華南永昌投 信公司依承諾書內容按上開成交價格向ICBC買回結構債，並 以售價3,463,460,000元出清後認列系爭損失469,549 ,500 元，是以，被告稱華南永昌投信公司係按ICBC「面額」購入 價格與出售成交價格之差額認列出售損失之指摘，容有誤解 。又華南永昌投信公司出清結構債售予華南銀行，緣係配合 金管會政策為求金融市場秩序之穩定所為，相關函令並未限 制出清對象不得為關係人，至成交價格部分係雙方於證券商 營業處所議定，是交易流程應與財政部97年12月1 日函釋之



規定無違，被告因華南永昌投信公司出清結構債係售予關係 人即質疑本交易之合理必要性，容有未洽。
三、華南永昌投信公司於94年12月9日洽ICBC按帳面價值3,933,0 09,500元向基金購入系爭面額39.5億元之結構債部分，其交 易價格查與同日財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱 櫃買中心）處所成交行情表相當。嗣後95年6月15日華南永 昌投信公司向ICBC買回之金額皆係按帳面價值3,933,009,50 0元購入；再就華南永昌投信公司於95年6月15日之出售價格 部分，係按華南永昌投信公司與債券投資人雙方之議定價格 3,463,460,000元加計利息透過交易商台工銀證券出清。被 告雖稱華南永昌證券公司係透過ICBC安排一再變更模式以決 定損益產生時點之疑義，爰94年間稅捐機關就投信業者以自 有資金按帳面價值向債券型基金買入結構債再以市價出售（ 即財政部97年12月1日函釋所揭模式）所產生之損失逕不予 採認，是以華南永昌投信公司傾向採較確定可核認之方式（ 即財政部96年函釋所揭經金管會95年3月27日函核准之4種模 式）而洽ICBC進行資產證券化，嗣後華南永昌投信公司面臨 ICBC無法完成資產證券化之情況，僅能依與ICBC之承諾書於 95年6月15日按原成交價格買回（即帳面價值），旋即配合 金管會政策於95年6月30日前出清結構債，實為迫不得已之 選擇，尚無安排損益認列時點之空間，且應無故意延後認列 損失之理，被告質疑華南永昌投信公司以業務需要、節稅考 量為由變更模式，並非基於配合金管會政策保障投資人權益 之指摘容有誤解。
四、被告質疑原告子公司華南永昌投信公司透過台工銀證券出售 結構債39.5億元予關係企業華南銀行之成交價格及交易之合 理必要性，惟其中出售予華南銀行之成交價格係按雙方議定 價格成交，並非無據；另華南銀行購入前揭結構債之持有期 間，就債券購入價格與面額差額所生之「債券折價」，已於 帳上按有效利率計算認列「利息收入」（應稅），並就其與 按票面利率計算認列「應收利息」之差額，分期攤銷至「金 融債券」，換言之，華南銀行於結構債實際出售或持有至到 期日前，係已就原始購入價格與面額之差額（即債券折價） 認列為應稅利息收入，嗣後實際出售時，將就「備供- 金融 債」之帳面價值與成交價格之差額據以計算損益，認列出售 證券損益，至於持有至到期日部分，「備供- 金融債」之帳 面價值即為面額，華南銀行按上開面額回收本金。由於原告 及其子公司營所稅係採連結稅制合併申報，縱華南銀行與華 南永昌證投信公司均為原告子公司，華南永昌證投信公司按 97年函釋自基金就帳面價值承受及按市價轉讓華南銀行之差



額所認列結構債之處分損失469,549,500 元，華南銀行於購 入結構債後針對帳上成本與該結構債面額之差額469,549,50 0元，於轉讓該結構債前亦逐期攤銷認列應稅利息收入247,9 43,968元。整體而言，華南銀行就前開利息收入均已依法認 列並經被告核定在案，在連結稅制之下，原告並未減少中華 民國境內之納稅義務；否則，如按被告以僵化之方式解讀財 政部97年12月1 日函釋下，將造成華南永昌投信公司系爭其 他損失無法自課稅所得額項下減除，而華南銀行卻因持有該 等結構債而就原購入較低價格致與面額之差額逐期認列應稅 利息收入之不合理現象，顯失平衡。
五、是原告聲明：訴願決定及原處分（即復查決定）關於調整華 南永昌投信公司因承受結構債3,950,000,000元所生損失469 ,549,500部分均撤銷。
肆、被告主張略以：
一、依證券投資信託事業管理規則第19條及證券投資信託事業募 集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6條第1 項第11款第1 目規定，投信業者不得提供特定利益、對價或 負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益 ，故投信業者尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基 金所持有債券損失之責任。惟93年間投信業者旗下之債券型 基金，投資過多低流動性且連結Libor（London Interbank Offered Rate，倫敦銀行同業拆款利率）之反浮動結構債， 因Libor 持續上揚，導致債券價格下跌，金管會為保障投資 人權益，避免此類投資人因基金淨值下跌而大量贖回，進而 造成系統性風險，影響金融市場秩序之穩定，要求投信業者 應清理債券型基金所持有之結構債，財政部配合金管會處理 結構債政策，就經該會彙整並認定屬投信業者經營業務所必 需之5種處理結構債交易模式，發布財政部96年及97年12月1 日函釋指明投信業者經金管會於特定期間（93年7月1日至95 年6月30日）核准，依特定交易模式（5種模式）承受結構債 之損失，得自課稅所得額中減除。依所得稅法第38條規定， 經營本業及附屬業務以外之損失，不得列為費用或損失，其 規定意旨，係在避免營利事業認列費用及損失過於浮濫，以 確保稅收，故營利事業營業費用及損失之認列，應以合理及 必要者為限。
二、依華南永昌投信公司處理所經理基金持有之結構債面額共計 39.5億元之交易流程，華南永昌投信公司原出具承諾ICBC若 未完成資產證券化，則由ICBC自行處理該批結構債產生之差 損補償，變更交易程序為ICBC以市價售予交易商，再由華南 永昌投信公司賠付ICBC賣斷損失，該變更後交易模式係華南



永昌投信公司因其業務需要及節稅考量，並非為保障投資人 權益之考量。嗣復因ICBC為稅賦考量暨內部作業程序無法配 合，華南永昌投信公司再向金管會申請變更交易程序，於證 券化案無法完成，由華南永昌投信公司透過交易商向ICBC買 回，再以市價出售並列報系爭損失。其交易模式並非如前上 訴審判決理由所述，與財政部函釋揭露第1 種處理方式之差 異僅在結構債出售流程，不是由基金直接出售予華南永昌投 信公司，而增加了基金出售予ICBC，ICBC予交易商，再由交 易商出售予原告之銷售流程不同，實已包含增加由ICBC完成 資產證券化為其中流程，僅因證券化無法完成，始由華南永 昌投信公司透過交易商向ICBC買回並承擔市價出售損失，該 交易模式除與財政部96年函釋之第1 種模式不同，原告亦可 藉由增加ICBC及交易商之交易，而得決定何時產生交易損失 及損失金額，此由其一再變更交易流程之原因說明可證。又 華南永昌投信公司以業務需要、節稅考量，及因ICBC之稅賦 考量暨內部作業程序無法配合為由變更交易模式，除未提供 證明文件佐證，且非基於保障投資人權益之考量而變更交易 流程，與金管會為保障投資人權益之考量不符，其損失難以 認定為合理及必要。
三、本件結構債處分損益表所載交易安排，其流程為「ICBC—台 工銀證券—投信—台工銀證券—華銀」，華南永昌投信公司 按ICBC面額購入價格與賣出予台工銀證券成交價格之差額認 列出售損失，並非帳面價值與市價之差額，且台工銀證券再 賣出予華南銀行，其最後出售對象華南銀行與華南永昌投信 公司均為原告之子公司，其出售成交價格及交易之合理必要 性，原告並無相關事證以實其說。從而，華南永昌投信公司 交易模式非屬財政部函釋之5 種模式，其自有資金之使用行 為亦非合理必要，與所得稅法第38條規定意旨不符。四、依前揭證券投資信託事業管理規則第19條及證券投資信託事 業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6 條第1項第11款第1目規定，投信業者尚無應自所管理之證券 投資信託基金承受該基金所持有債券損失之責任。投信業者 購買基金專戶之結構債倘不符信託業法第40條規定，依據所 得稅法第38條之規定，其產生之損益，除非符合財政部96年 及97年函釋規定，依特定交易模式（5 種模式）承受結構債 之損失，得自課稅所得額中減除外，否則因與經營本業及附 屬業務無關，尚不得列為投信業者之損失。系爭其他損失46 9,549,500 元，因與經營本業及附屬業務無關，尚不得列為 投信業者之損失，且本件結構債之交易流程與前揭財政部函 釋規範之交易模式不同，其產生之損失，不得自課稅所得額



中減除。系爭結構債最後由華南永昌投信公司出售予華南銀 行，而華南永昌投信公司與華南銀行均為原告之子公司，且 部分結構債於到期日前轉售，出售證券利益合計188,291,89 9 元，而原告及其子公司營利事業所得稅係採連結稅制合併 申報，華南永昌投信公司出售系爭結構債予華南銀行並於到 期日前轉售，是原告一方面認列華南永昌投信公司其他損失 469,549,500 元，自課稅所得額中減除；另一方面認列華南 銀行免稅出售證券利益188,291,899 元，不用課稅，雙重獲 益，原告卻避而不談，是本件結構債最後出售予華南銀行交 易之合理性，實有存疑。
五、依前揭財政部函釋規定第1 種交易模式，即投信業者經金融 監督管理委員會核准，以自有資金按帳面價值先行向債券型 基金買入結構債或分割後之本金債券，再以市價出售所產生 之損失，得自該事業之課稅所得額中減除。準此，依華南銀 行民生分行107年10月8日華民生存字第1070000384號函，票 號BB0000000、面額469,549,500元之支票，係該分行客戶華 南永昌投信公司之活期存款帳號開立取款憑條金額469,549, 500 元，由該分行開立支票，受款人為台工銀證券。查本件 結構債之交易流程為「基金－ICBC—台工銀證券—華南永昌 投信公司—台工銀證券—華南銀行」，前揭支票金額469,54 9,500元，與本件系爭其他損失469,549,500元（帳面價值3, 933,009,500元－市價3,463,460,000）金額相同，倘台工銀 證券最後將該款項469,549,500 元支付予ICBC，則表示ICBC 係透過台工銀證券以市價出售系爭結構債予華南永昌投信公 司，而華南永昌投信公司補償ICBC出售結構債之損失469,54 9,500元（帳面價值3,933,009,500元與市價3,463,460,000 元之差額），該補償損失469,549,500 元與財政部函釋規定 第1 種交易模式不同，不得自課稅所得額中減除。六、是被告聲明：駁回原告之訴。
伍、本件兩造之聲明、陳述均詳如上述，因此兩造之主要爭點為 ：原告95年度營所稅申報案件，被告以原告不符財政部規定 之「投信業者經營業務所必須之5種處理結構債交易模式」 處分結構債，否准原告列報處分結構債39.5億元所生之損失 469,549,500元，於法是否有據。
陸、本院之判斷
一、本件相關規制：
㈠所得稅法第24條規定：「營利事業所得之計算，以其本年度 收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得 額。」第38條規定：「經營本業及附屬業務以外之損失，或 家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金



等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」
　㈡與本案相關三則函釋（下或合稱財政部3函釋）：　⒈財政部96年函釋，其內容為：「主旨：關於證券投資信託事 業經行政院金融監督管理委員會核准，於93年7月1日起至95 年6 月30日止以自有資金承擔債券型基金所持有結構債損失 之課稅，請依說明二辦理。……說明二：證券投資信託事業 （以下簡稱投信業者）旗下之債券型基金，投資過多低流動 性且連結Libor之反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債 券價格下跌。行政院金融監督管理委員會（以下簡稱金管會 ）為保障投資人權益，避免此類投資人因基金淨值下跌而大 量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序之穩定， 爰要求投信業者應清理債券型基金所持有之結構債。投信業 者為清理結構債，以自有資金承擔債券型基金持有之結構債 所產生損失，應依下列規定辦理：㈠投信業者經金管會核准 ，以自有資金按帳面價值先行向債券型基金買入結構債或分 割後之本金債券，再以市價出售所產生之損失，係屬證券交 易損失，依據所得稅法第4條之1規定，不得自課稅所得額中 減除。（按此等行為本來在財政部96年函釋中，不被許可列 為應稅損失，而認應列為免稅損失，但因財政部97年12月1 日函釋之制定，又例外被許可。）㈡投信業者經金管會核准 依下列4 種模式，承擔債券型基金之結構債損失，依該會95 年3 月27日金管證四字第0950001576號函，係基於為其投資 決策疏失負責及公司之永續經營，非屬保證基金最低收益之 行為，故該行為係屬經營業務所需，其因而產生之損失，屬 經營本業及附屬業務之損失。準此，投信業者依下列4 種模 式承擔基金之結構債損失，可認屬經營本業及附屬業務之損 失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核 准適用期間（93年7月1日起至95年6 月30日止）內並實現者 為限：1.債券型基金按「市價」直接出售結構債，投信業者 再補貼基金帳面與市價之差額。2.結構債按帳面價值出售予 金融機構，由投信業者補貼約定利率（「市場」合理利率） 與結構債實收利率之差額。3.將結構債行資產證券化，並由 投信業者提列現金準備作支應資產池現金流量不足之損失。 4.結構債按帳面價值出售予金融機構，並承諾於結構債包裝 完成債券資產證券化、資產擔保商業本票期間支付金融機構 持有期之利息費用，若證券化案無法完成時，則由金融機構 於「市場」直接出售結構債，並由投信業者補償金融機構交 易損失。」
　⒉財政部97年5月22日台財稅字第09700099430號函釋（下稱財 政部97年5 月22日函釋），其內容如下：「主旨：補充說明



本部96年6月26日台財稅字第09604509630號函有關證券投資 信託事業（以下簡稱投信業者）經行政院金融監督管理委員 會（以下簡稱金管會）核准，以自有資金承擔債券型基金持 有結構債損失之課稅規定。……說明五：投信業者以自有資 金承擔債券型基金所持有結構債之損失，經金管會於93年7 月1日至95年6月30日發文核准者，其有旨揭本部函說明二、 ㈡之4種模式……得於實現年度自課稅所得額中減除。」　⒊財政部97年12月1 日函釋，其內容為：「主旨：行政院金融 監督管理委員會於93年7月1日至95年6 月30日發文核准證券 投資信託事業以自有資金按帳面價值向債券型基金買入結構 債或分割本金債券，再以市價出售方式所承擔之損失，得自 該事業之課稅所得額中減除，請查照。說明一：本部96年6 月26日函說明二、㈠之規定，停止適用。」
　㈢「財政部前開3則函釋所建立之5種處理模式規範，依本院10 1年度判字第775號判決意旨所示，該等函釋描述處理模式所 使用文字，內涵並不十分清楚，以致外延有些模糊不清。因 此在個案中引用此等函釋所建立之處理方式規範，進行法律 涵攝時，對判準規範之詮釋，不能採取過於嚴格限縮之觀點 詮釋，必須將某些『外觀上雖有些許不同，但基本作業流程 與該五類處理方式相同』之案型，納入判準規範內（但法院 要進行這個涵攝判斷過程，往往也需要原告高度配合，不斷 釋疑，說明實際處理流程與處理模式規範間之近似性）。」 （前上訴審判決意旨參照）
二、緣93年間投信業者旗下債券型基金，投資過多低流動性且連 結Libor反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債券價格下 跌，金管會為保障投資人權益，避免此類投資人因基金淨值 下降而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序 ，爰要求投信業者應清理債券型基金所持有之結構債。投信 業者因出清結構債所生之損失，係屬證交損失，依據所得稅 法第4條之1規定，不得自課稅所得額中減除；然財政部考量 投信業者係基於金管會之行政指導而主動承擔出清結構債之 損失，此等損失若全然不許認列，似乎過於嚴苛，故財政部 分別於96年6月26日、97年5月22日及97年12月1日分別發布3 則函釋，規定只要投信業者於93年7月1日至95年6 月30日間 ，以自有資金承擔結構債損失之交易符合函釋中所定之5 種 模式，「例外允許」投信業者將出清結構債所生損失作為課 稅所得減項。至於財政部3函釋所定之5種模式，其內容如下 ：
㈠第一種方式為：事前經金融監理機關核准，投信業先以自有 資金按帳面價值自基金處購入基金資產池中之結構債（由此



可知悉當基金財產與經營基金之投信業者財產相互獨立時， 會使二者間之財產交換得以達成，必須承認基金在交易上有 承認為獨立權利主體之必要性），再在市場上以「市價」出 售者（此等行為本來在財政部96年函釋中不被許可列為應稅 損失，而認應列為免稅損失，但因財政部97年12月1 日函釋 之制定，又例外被許可）。
㈡第二種方式為：93年7月1日至95年6 月30日間，由基金決策 部門直接按「市價」出售結構債，再由設立基金之投信業者 以自有資金補貼「基金帳面與市價」之差額，損失因而確定 實現者。
㈢第三種方式為：93年7月1日至95年6 月30日間，由基金決策 部門將基金資產池中之結構債，按帳面價值出售予金融機構 。而設立基金之投信業者則對買入上開結構債之「金融機構 」補貼「約定利率」（「市場」合理利率）與結構債實收利 率之差額」現金，損失因而實現者（此等情形涉及三方交易 ，交易當事人包括「基金」本身、「經營基金之投信業者」 與「金融機構」）。
㈣第四種方式為：93年7月1日至95年6 月30日間，基金決策部 門將基金資產池中之結構債予以「資產證券化」，並由投信 業者提列現金準備做為因應投資人信心不足，而回贖基金之 壓力，投信業者因此等實際現金準備支出，損失因而實現者 。
㈤第五種方式為：93年7月1日至95年6 月30日間，基金決策部 門將基金資產池中之結構債標的，按帳面價值出售予金融機 構，並承諾於結構債包裝完成債券資產證券化、資產擔保商 業本票期間支付金融機構持有期之利息費用。若證券化案無 法完成時，則由金融機構於「市場直接出售」結構債，並由 投信業者補償金融機構交易損失。此等因利息費用及損失補 償支出而生之損失。
三、原告主張：華南永昌投信公司本件交易係符合上述「第一種 方式」等情（見本院卷第285 頁）。經查，「第一種方式」 要求「投信業先以自有資金按『帳面價值』自基金處購入基 金資產池中之結構債，再在市場上以『市價』出售者」，其 概念為投信業者先以自有資金依「帳面價值」購入結構債後 ，於規定期間內（93年7月1日至95年6 月30日間）於「市場 」以「市價」出售，因結構債之「市價」低於「帳面價值」 ，因而產生損失則例外允許認列，由此觀之其重點有二，其 一為須於「規定期間內」買入及賣出結構債，因國際金融市 場情勢變化多端，結構債的利率易受國際局勢影響而使結構 債之價值上下波動，故要求於期間內出清結構債係為了將損



失的金額控制於一定範圍內，而非長期處於變動不受控制的 狀態；其二為投信業者必須對「市場」徹底賣斷，其「帳面 價值」低於「公平市價」且對外賣斷之後已無從享受市價回 升之利益，始屬於「已確定實現」之損失，而得以例外允許 作為課稅所得減項。申言之，所稱「市場」，為交易雙方以 「公平交易」之方式進行，於交易過程中盡力追求自身利益 之最大化；至於所稱「徹底賣斷」，係指以一次出清並確定 損失金額，出清後亦無機會享受未來市價回升之利益，否則 一方面利用證交「損失」作為課稅所得減項以減少稅額；嗣 未來市價回升始行出售時，又可享受證交「所得」免稅之好 處，形成有「證交損失」時可以減少納稅，有「證交所得」 時又不用課稅之不公平現象，當非財政部3 函釋所規範之意 旨。
四、本件華南永昌投信公司處分結構債之交易方式，是否已對「 市場」徹底賣斷而符合財政部3 函釋之意旨，自應為本件重 要之關鍵。茲以：
㈠華南永昌投信公司出清所經理基金持有之15檔結構債面額共 計39.5億元，其交易流程分述如下：
⒈依華南永昌投信公司94年12月8日及9日（94）華永信字第00 627號及00632號函（見原卷四〈即華南永昌投信公司原卷， 下同〉第458至459頁），其交易架構係由基金透過交易商按 面額賣斷予ICBC，利息由華南永昌投信公司負擔，並於95年 3 月31日前，於資產證券化發行日，由華南永昌投信公司透 過交易商以原成交金額向ICBC買回，並於當日直接出售予創 始機構，自出售日至資產證券化發行日，由華南永昌投信公 司補償ICBC資金成本，以年息1.52％計算，於每月10日前按 月給付，若未能於95年3 月31日前完成資產證券化，由ICBC 自行處分外，並應賠償ICBC所受之損害，此有華南永昌投信 公司出具之承諾書附卷可稽（本院卷第163 頁）。案經金管 會於94年12月9 日以金管證四字第0940157816號函就華南永 昌投信公司對ICBC出具差損補償之承諾，准予備查（見原卷 四第460頁）。
⒉嗣華南永昌投信公司以95年5月17日（95）華永信字第00272 號函（見原卷四第456 頁），向金管會報備交易流程改由基 金將結構債按面額共計39.5億元於94年12月賣斷予ICBC，利 息由華南永昌投信公司負擔，約定於95年6 月15日前由華南 永昌投信公司買回（承諾書見本院卷第165頁），經95年第5 屆第23次董事會會議結論，決議將結構債面額39.5億元及基 金所持有分割債券4 億元（非本件爭執標的）合計43.5億元 一併賣斷，由ICBC及基金分別將面額39.5億元及4 億元（非



本件爭執標的）以帳面價值售予交易商，再由交易商以帳面 價值售予華南永昌投信公司，最後由華南永昌投信公司以市 價賣斷，並以自有資金承受市價損失以彌平ICBC及基金虧損 （董事會議紀錄見原卷四第333至337頁）。案經金管會於95 年5 月26日以金管證四字第0950121814號函僅就華南永昌投 信公司以自有資金承受分割債券4 億元之處分損失（非本件 爭執標的）准予備查（金管會函見原卷四第457頁）。 ⒊其後華南永昌投信公司以業務需要及節稅考量為由，於95年 6月1日以（95）華永信字第00290號函（見原卷四第464頁） ，向金管會申請變更結構債面額39.5億元處分案交易程序， 將該等債券面額39.5億元由ICBC以市價售予交易商，再由華 南永昌投信公司賠付ICBC賣斷損失。案經金管會於95年6月7 日以金管證四字第0950123870號函准予備查（金管會函見原 卷四第465頁）。
⒋惟華南永昌投信公司復於95年6月14日（95）華永信字第003 41號函（見原卷四第467 頁），再向金管會以ICBC因稅賦考 量暨內部作業程序無法配合為由，申請變更回復為95年5 月 17日（95）華永信字第00272號函（見原卷四第456頁）處分 案交易程序，即基金透過交易商將結構債按面額（此處面額 係指帳面價值）賣斷予ICBC，由ICBC以帳面價值售予交易商 ，再由交易商以帳面價值售予華南永昌投信公司，最後由華 南永昌投信公司以市價賣斷，並以自有資金承受市價損失。 案經金管會於95年6 月16日以金管證四字第0950126042號函 准予備查（見原卷四第468頁），原金管會95年6 月7日金管 證四字第0950123870號函（見原卷四第465 頁）華南永昌投 信公司以自有資金承受ICBC結構債之損失，由ICBC以市價售 予交易商，再由華南永昌投信公司賠付ICBC賣斷損失，以彌 平ICBC虧損，不予適用。
⒌然華南永昌投信公司上開95年6 月14日函報金管會所稱「由 華南永昌投信公司以市價賣斷」等語，並未揭明實際係由原 告另一子公司華南銀行以低價承接系爭結構債（詳下所述） 。換言之，系爭結構債實際僅係自原告之子公司華南永昌投 信公司，換手由原告之另ㄧ子公司華南銀行持有，與直接對 外部市場以公平市價徹底賣斷之情形有別，則依金管會95年 6月16日函覆准予備查之意旨，是否可以大幅延伸至「未對 外部市場賣斷」之交易模式，顯有疑義。
⒍本件交易方式幾經變更，過程繁複且一再更改，本院為求審 慎及呈現交易始末，另發函櫃買中心取得15檔結構債於流通 期間之交易資料（見本院卷證物袋第1至5頁），與前述華南 永昌投信往來函件比對後，彙整說明如下：




⑴94年12月間基金透過交易商元富證券按「帳面價值」3,933, 009,500 元賣斷系爭結構債予ICBC（櫃買中心交易資料見本 院卷證物袋第3 頁第39筆至66筆及第4頁第1筆至第20筆）， 由ICBC協助進行資產證券化，並約定於資產證券標的發行當 日，由華南永昌投信公司透過交易商以原成交金額向ICBC買 回，華南永昌投信公司並於當日直接出售予創始機構。期間 之資金成本由華南永昌投信公司補償ICBC，雙方並約定若未 能於95年3 月31日前完成資產證券化，除由ICBC自行處分外 ，華南永昌投信公司並應補償ICBC所受損害（承諾書見本院 卷第163頁）。
⑵華南永昌投信公司與ICBC因資產證券化作業未及，協議將約 定買回日期展延至95年6月15日（承諾書見本院卷第165頁） 。然而，ICBC最終未完成資產證券化，於95年6 月15日將系 爭結構債以帳面價值3,933,009,500 元出售予台工銀證券， 台工銀證券於當日立即以相同價格3,933,009,500 元，將系 爭結構債出售予華南永昌投信公司（櫃買中心交易資料見本 院卷證物袋第4頁第21筆至62筆及第5頁第22筆至第25筆）。 而華南永昌投信公司又立即於當日按3,463,460,000 元，將 系爭結構債全部又回售予台工銀證券，由於台工銀證券並無 買入持有系爭結構債之真意，乃於同日又立即按3,463,460,