臺中高等行政法院判決
107年度訴更一字第25號
108年7月4日辯論終結
原 告 黃萬錫
被 告 彰化縣政府
代 表 人 王惠美
訴訟代理人 陳政麟 律師
輔助參加人 彰化縣和美鎮公所
代 表 人 阮厚爵
訴訟代理人 謝孟夆
上列當事人間巷道爭議事件，前經本院於中華民國106年6月15日
以105年度訴字第417號判決駁回，原告不服，提起上訴，經最高
行政法院於107年10月25日以107年度判字第611號判決廢棄發回
本院更為審理，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分關於認定原告所有彰化縣○○鎮○○段00 0○號土地位於同鎮湖竹路範圍，逾如附圖綠點區域所示面 積49.93平方公尺以外部分均撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原 告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件原告起訴時，被告之代表人為魏明谷，嗣於訴訟中變更 為王惠美，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
原告為彰化縣○○鎮○○段000○號土地（重測前地號為彰 化縣○○鎮○○○段○○○○段000○0○號，下稱系爭土地 ）所有權人，其於系爭土地辦理重測後之民國（下同）102 年底，函請輔助參加人將系爭土地位於彰化縣和美鎮湖竹路 （下稱湖竹路）範圍之部分，移除瀝青路面以回復原地貌。 輔助參加人為確認對湖竹路之養護權責範圍，檢附湖竹路67 年版航照圖及輔助參加人96年、98年養護資料，以103年1月 2日和鎮建字第1020025110號函請被告認定系爭土地旁道路 ，是否為既成道路。被告歷經現場會勘、輔助參加人補正現 況地籍套繪圖及96年工程竣工圖、現場勘查後，於105年4月 21日召開彰化縣既成道路認定及現有巷道廢止或改道審議委
員會（下稱審議會）105年度第1次會議，決議：「和美鎮湖 竹路湖潭段995、998地號部分土地，現況作為道路使用，且 查67年航照圖，已有相對路形存在，通行之初無土地所有權 人阻擋之情事，尚符司法院釋字第400號解釋理由書，係為 既成道路，其審認範圍詳附件（現況測量套繪圖）。」並以 105年5月20日府工管字第1050146308A號函（下稱原處分） 通知原告。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，原請求撤 銷訴願決定及原處分，嗣追加備位之訴，請求確認系爭土地 之公用地役關係不存在，經本院105年度訴字第417號判決將 先、備位之訴均駁回後，原告不服，提起上訴，經最高行政 法院107年度判字第611號判決廢棄，發回本院更為審理。二、原告除引用前審之起訴主張外，並再主張及聲明：（一）主張要旨：
1、訴願決定及原處分對於輔助參加人是否有請求行政機關將 系爭土地，認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權 利未詳查，應予撤銷：
最高行政法院107年度判字第611號判決已明確釋明：「道 路管理機關對於道路之修築、改善及養護，乃其職權行為 ，均尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公 用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有 公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。」惟 輔助參加人因原告請求移除系爭範圍土地上之瀝青路面， 輔助參加人為釐清養護範圍，函請被告認定是否為既成道 路，依上開釋明，輔助參加人依法無請求行政機關將系爭 土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，即 無彰化縣政府辦理既成道路認定執行要點之申請者資格， 訴願決定及原處分未詳查，應予撤銷。
2、訴願決定誤認系爭土地有依建築法規及民法等規定，提供 土地作為公眾通行之道路情事，係認定事實錯誤，訴願決 定應予撤銷：
系爭土地未有依建築法規及民法等規定，提供土地作為公 眾通行之道路情事，故與最高行政法院101年度判字第231 號判決事實理由不同，該判決不能適用於本案，惟訴願決 定已誤認本案有依建築法規及民法等規定，提供土地作為 公眾通行之道路情事，係認定事實錯誤。
3、訴願決定與原處分認定「系爭土地為既成道路」，惟系爭 土地確實有不符司法院釋字第400號解釋關於時效取得公 用地役關係之要件，故訴願決定及原處分認定事實錯誤與 不當適用司法院釋字第400號解釋之既成道路要件，應予 撤銷：
⑴觀本案67年航照圖可知，系爭土地上之路段，僅供照片中 央之三合院便於通行至照片右方即東方住宅區之用，該三 合院之住戶另有照片左方即西方之對外道路可用，足證系 爭土地上部分位於當時路面之範圍，並不該當司法院釋字 第400號解釋理由書闡釋之「為不特定公眾通行之必要」 此要件。且自原處分說明二可知，原處分僅審究「於公眾 通行之初，所有權人是否無阻止之情事」、「時間上是否 經歷之年代久遠而未曾中斷其功能」兩要件。被告就系爭 土地上部分位於當時路面之範圍是否為「不特定公眾通行 之必要」此要件全未審酌，即逕認本件系爭土地之部分為 既成道路，被告顯未履行職權調查義務，有違行政程序法 第36條。訴願決定未予糾正，亦應撤銷。
⑵臺北高等行政法院105年度訴字第67號判決明確指出，不 得僅以空照圖即認定爭議道路為「供公眾通行之用」，機 關應有調查確認之義務。本件訴願決定及被告僅據67年航 照圖，泛稱「已有相對路形存在」，並未就67年間，該道 路是否有「供不特定公眾通行之必要」為調查確認並予以 舉證，訴願決定及原處分即有瑕疵。實則，67年間之該道 路，至多僅為附近住戶通行便利或省時。且72年湖竹路20 號依法應依2公尺寬之湖竹路再退縮2公尺成為既成道路， 故74年之路寬依法必大於67年之路寬2公尺，被告未能舉 證67年間，該系爭路段是否確有「供不特定公眾通行之必 要」及75年航照圖確實已有湖竹路20號依法應依2公尺寬 之湖竹路再退縮2公尺成為既成道路之事證，確有違失， 故被告主張「……有關航照圖部分，依照67年及75年航照 圖看來，31巷及系爭路段的路寬並沒有差很多，而且由75 年航照圖更可以看出兩者的路寬一致，所以沒有最高行政 法院所指摘的問題存在。」已無採信之理。
⑶觀96年施工圖，其道路寬窄不一，足證系爭土地所面臨2 公尺寬之湖竹路再加上72年湖潭段986地號之建物即湖竹 路20號依法退縮2公尺之建築線合計4公尺寬之湖竹路，確 實已足夠供公眾通行，觀系爭土地東側有5公尺寬（原處 分認定有系爭土地有1公尺既成道路加上2公尺寬之湖竹路 再加上72年湖潭段986地號之建物即湖竹路20號依法退縮2 公尺之建築線合計5公尺），西側有6.3公尺寬（原處分認 定有2.3公尺既成道路加上2公尺寬之湖竹路再加上72年湖 潭段986地號之建物即湖竹路20號依法退縮2公尺之建築線 合計6.3公尺）等須供通行，上揭事證已證實系爭土地已 面臨足夠供公眾通行4公尺寬之湖竹路，系爭土地被認定 既成道路，究係如何符合司法院釋字第400號解釋理由書
所揭示成立公用地役關係以供公眾通行為「必要」、「67 年至102年土地所有權人並無阻止之情事」及「67年至102 年系爭土地供公眾通行所必要未曾中斷」等之要件，被告 依法應提出確實事實來證明。
⑷系爭土地現尚非成為公眾通行之道路，故最高行政法院61 年判字第435號判例不適用本案系爭土地；被告主張「供 附近及到訪之不特定公眾往來之用」及「具有供不特定公 眾通行之功能」，並不代表有供不特定公眾通行之必要， 被告稱有此功能即有此必要，尚嫌速斷。最高行政法院10 7年度判字第611號判決亦未認「系爭土地位於彰化縣和美 鎮湖竹路上為供道路使用，而湖竹路係一雙向開口之東西 向道路，可經由彰新路6段或湖竹路94巷，到達彰濱聯絡 道路。」乙事。
⑸再按，最高行政法院104年度判字第276號判決「既成道路 並非一成不變，如因地理環境或人文狀況改變，已喪失既 成道路原有功能者」之意旨，現今系爭土地上部分位於湖 竹路之範圍，亦無供不特定公眾通行之必要。觀67年10月 6日及75年5月5日航照圖，當地居民當可自由使用系爭土 地所依臨2（或4）公尺寬之湖竹路（72年加上湖竹路20號 依法應退縮之2公尺，合計為4公尺寬之湖竹路），湖竹路 20號（含）及31巷（含）之居民，縱不使用系爭土地上部 分位於2（或4）公尺寬湖竹路之範圍，湖竹路往東直行可 往彰新路，湖竹路20號（不含）及31巷（不含）後之居民 ，縱不使用系爭土地上部分位於2（或4）公尺寬之湖竹路 範圍，往西行於現今湖竹路94巷右轉直行，接彰新路7段 251巷直行即可達縣道139線往西可往水尾、往東可往彰化 ，湖竹路往西直行可往水尾，故系爭土地上部分依臨2（ 或4）公尺寬湖竹路旁，無供不特定公眾通行之必要；觀 85年7月17日、92年10月4日、97年11月22日航空攝影圖， 當地居民當可自由使用系爭土地所依臨4公尺寬之湖竹路 ，縱不使用系爭土地上部分位於4公尺寬湖竹路，往東可 往彰新路，湖竹路20號（不含）及31巷（不含）後之居民 ，縱不使用系爭土地上部分位於湖竹路之範圍，往西行有 下列4種路線與外通行：A.由湖竹路往西行於湖竹路94巷 左轉後經北川路200巷到底左轉北川路直行即可前往縣道 139線，如北川路200巷到底右轉彰化縣伸港鄉中華路直行 可前往縣道134線；B.由湖竹路往西行於湖竹路94巷右轉 直行，接彰新路7段251巷直行即可達縣道139線；C.由湖 竹路往西行於北溪路右轉直行，接彰新路7段293巷直行即 可達縣道139線；D.由湖竹路往西行接彰化縣伸港鄉中華
路670巷直行，可經由彰化縣伸港鄉中華路右轉可前往縣 道134線及左轉可前往縣道139線；觀102年9月27日航照圖 ，當地居民當可自由使用系爭土地所依臨4公尺寬之湖竹 路，湖竹路20號（含）前與湖竹路31巷（含）前之居民欲 往縣道139線，均無須經過系爭土地，直接往東直行即可 到達；湖竹路20號（不含）及31巷（不含）後之居民，縱 不使用系爭土地上部分位於湖竹路之範圍，仍有至少3種 方式可達縣道139線：A.由湖竹路往西行於湖竹路94巷左 轉後再左轉美港公路（省道61乙）直行即可前往縣道139 線；B.由湖竹路往西行於湖竹路94巷右轉直行，接彰新路 7段251巷即可達縣道139線；C.由湖竹路往西行接北溪路 再左轉美港公路（省道61乙）直行，即可前往縣道139線 ，足稽現今系爭土地上部分位於湖竹路之範圍，亦無供不 特定公眾通行之必要，而僅為附近住戶通行便利或省時之 用，訴願機關與被告未見於此，於判斷系爭土地是否有「 供不特定公眾通行之必要」時，並未盡調查確認之義務， 僅以航照圖認定系爭土地上「已有相對路形存在」而構成 既成道路，實錯誤解釋司法院釋字第400號解釋闡明之要 件，確有認定事實錯誤之情形，是訴願決定及原處分應予 撤銷。
⑹995地號即現今湖竹路，當地居民均可自由使用995地號（ 湖竹路），往東即可到達彰新路及往西行即有上開說明4 種路線與外通行，當地居民往來通行時無須利用系爭土地 ，系爭土地依臨995地號即湖竹路，確實無供不特定公眾 通行之必要。而原告上開與外通行路線之主張，並非主張 湖竹路非既成道路，故被告主張「若依原告之主張，認湖 竹路非既成道路，則湖竹路上之住戶自不得依公用地役關 係使用湖竹路通行（即連原告亦無法使用湖竹路通行）， 何來湖竹路上之住戶可經由湖竹路（非系爭土地之部分） 往西通行至其他巷弄之說？益見，原告所為上開通行主張 ，有悖論理法則。」等語，係認定事實錯誤。
⑺在司法院釋字第400號解釋明文肯認時效取得公用地役關 係之前提下，為保障土地所有人之財產權及避免過度擴張 公權力範圍之故，法院解釋前揭「年代久遠」等既成道路 成立要件時，應遵循司法院釋字第400號解釋設定之嚴格 時效取得私有地上公用地役關係之要件，判斷私有土地上 之既成道路是否果因符合時效取得要件，而形成基於事實 狀態而來之公用地役關係，如無法具備時效取得之要件， 縱然已形成道路，仍不得認有公用地役關係之存在。若有 疑義，亦應為有利於土地所有人之判斷。臺灣桃園地方法
院103年度訴字第2025號民事判決，就此明揭「……況南 通路21巷2弄供通行至多始於60年度晚期至70年代，尚未 達時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，自亦不符合 大法官釋字第400號解釋關於時效取得公用地役關係之要 件。」惟觀被告及輔助參加人於前審所提之所有事證，都 無法證明系爭土地自67年起確有供不特定公眾通行之必要 道路情事，訴願決定機關及被告實有怠於調查、出於臆測 不憑證據認定事實之違法。
⑻觀本案108年1月9日準備程序筆錄：「〔法官：當時和美 鎮公所找中興測量公司到現場測量時，寬度是如何抓的（ 提示本院前審卷第269頁，並告以要旨）？〕輔助參加人 訴代：31巷與湖竹路交叉口，現場測量的道路寬度為4.37 ；左側為3.41，這也是當時測量的實際寬度，我們是以這 2點連線做出來的。因為當時原告已經破壞路面，而且圍 籬已經圍起來，我們無法進入，所以我們以系爭路段該2 端點的寬度抓直線來認定。這是現場實際測量的寬度，而 竣工圖上面的標示有時候會比較含糊。舉例來說0K至0K+5 8公尺，0K是從一個路段的中間直接畫上去，沒有確切的 坐標位置；而58公尺到底落在哪裡，圖面無法與現場比對 出來。我們委託中興測量公司所做的測量圖，將旁邊所有 建築的相對位置均一一標示出來，位置是確切的，也比較 精準。」可知輔助參加人以「我們以系爭路段該2端點的 寬度抓直線來認定」及「我們委託中興測量公司所做的測 量圖，將旁邊所有建築的相對位置均一一標示出來，位置 是確切的，也比較精準」等認定系爭土地為既成道路，輔 助參加人確實不是以供公眾通行為必要來認定系爭土地為 既成道路，不符合司法院釋字第400號解釋理由書所揭示 成立公用地役關係以供公眾通行為必要之要件。 ⑼觀本案108年3月27日準備程序筆錄：「原告：請被告提出 和美鎮湖潭段998地號臨湖竹路東方界址點往南處起到和 美鎮湖潭段998地號臨湖竹路西方界址點往南處2.3公尺處 ，面積總共54.13平方公尺，有鋪設柏油及供當地人通行 必要的證據。被告訴代：證據部分，我們在鈞院前審有提 出中興測量公司的測量資料，以及鈞院上次到現場履勘， 由證人姚寶煉、姚連發之作證可知，我們認定的面積不會 超過姚寶煉、姚連發所說當時走路的範圍，而且姚寶煉、 姚連發也都說明這條路已經通行好久，起始點都不知道， 符合大法官解釋意旨，所以被告認定系爭土地為既成道路 ，在證據上是足以證明的。有關航照圖部分，依照67年及 75年航照圖看來，31巷及系爭路段的路寬並沒有差很多，
而且由75年航照圖更可以看出兩者的路寬一致，所以沒有 最高行政法院所指摘的問題存在。」可知，被告訴代之證 詞無明確事證可證實「67年間，上揭道路是否確有供不特 定公眾通行之必要」、「系爭土地72年已面臨4公尺寬之 湖竹路，系爭土地被認定既成道路，究係如何符合司法院 釋字第400號解釋理由書所揭示成立公用地役關係以供公 眾通行為必要」、「67年至102年系爭土地供公眾通行所 必要未曾中斷」及「67年至102年土地所有權人並無阻止 之情事」等事，故上揭被告訴代之證詞依法不可採信。 4、訴願決定及被告就系爭土地構成既成道路乙事，考量與既 成道路要件無關之事項，係增加法規範所無之限制，構成 裁量濫用之違法瑕疵：
道路有供不特定公眾通行之功能，並不代表有供不特定公 眾通行之必要，況「路網」並非司法院釋字第400號解釋 闡釋之「⑴功能上需為不特定公眾通行之必要，非僅為通 行便利或省時；⑵於公眾通行之初，所有權人並無阻止之 情事；⑶時間上須經歷之年代久遠而未曾中斷其功能」要 件。被告雖辯稱「『路網』一詞，係在考量系爭土地作為 湖竹路使用之部分，是否『具不特定之公眾通行所必要』 」，惟觀，訴願決定「系爭土地部分位於彰化縣和美鎮湖 竹路，該路段於當地已為路網之一部分且周邊已形成聚落 」，再觀，被告105年2月23日府工管字第1050054862號函 之說明二第（二）項，乃採「該路段是否於當地已形成路 網，且有供不特定公眾通行之必要。」用語，顯見訴願決 定機關及被告將「該路段是否於當地已形成路網」與「該 路段有供不特定公眾通行之必要」分列為考量系爭道路是 否為既成道路之要件，輔助參加人於同年月25日以和鎮建 字第1050003916號函，函覆「該路段已與當地形成路網」 。惟是否已與當地構成路網，並非構成既成道路與否之要 件，且「路網」之概念難謂明確；湖竹路本身就是一條僅 有一臺車寬度之狹窄道路，與其他連接巷弄寬度相仿。如 照前揭公文往返所稱，附近已形成「路網」（假設語）， 其他巷弄自可替代湖竹路。僅有一臺車寬度之湖竹路，又 如何會是訴願決定及被告認為之「為不特定公眾通行之必 要道路」？基上，系爭道路並非既成道路甚明；訴願決定 機關及被告雖未於訴願決定及原處分明揭，惟自前揭被告 與輔助參加人公文往返，可知訴願決定機關及被告實質上 已將「系爭土地是否已與當地構成路網」乙事納入判斷系 爭土地是否構成既成道路之考量，係增加司法院釋字第40 0號解釋闡釋要件所無之限制。
5、輔助參加人於函文已載明「未能知悉該路段通行之初是否 曾有遭地主阻斷之情事」，惟被告未另行舉證，亦未說明 為何認定「該路段通行之初未遭地主阻斷」，實有怠於調 查、出於臆測不憑證據認定事實之違法：
⑴輔助參加人105年2月25日和鎮建字第1050003916號函之說 明二載明：「協助查復內容：（三）有關該路段通行之初 是否曾有遭地主阻斷之情事，因年代久遠，本所現職人員 均未能知悉……」，因行政程序採職權調查主義，對於應 依職權調查之事實，負有概括之調查義務，即凡與行政決 定有關，而有調查必要者，均應調查。亦即，行政機關基 於承擔確定真實事件關係之公益義務，應秉持客觀態度調 查，對當事人有利與不利之事項均一併注意。職此，被告 欲認定系爭土地為既成道路，自應就「該路段通行之初未 遭地主阻斷」一事負舉證責任。輔助參加人於函文既已載 明「未能知悉該路段通行之初是否曾有遭地主阻斷之情事 」，被告應另覓其他證據以證明，惟被告未另行舉證，亦 未於原處分說明為何認定「該路段通行之初未遭地主阻斷 」，實有怠於調查、出於臆測不憑證據認定事實之違法。 ⑵續觀系爭土地有部分土地被竹子築成之圍籬，圍籬內之土 地已從事農業生產多年，故系爭土地有部分土地已有被中 斷阻止供公眾通行之事，觀前審卷證亦可證明「系爭土地 東側北方界址點往南處，96年前及後都無鋪設柏油之事」 及「96年前及後全部邊緣石且部分系爭土地確實已被土覆 蓋，地主已有阻斷不讓人通行之事證」等；又依108年4月 19日勘驗現場即照片13及照片15，由照片13證人所站的位 置左手邊目測大約有2公尺以上（現場無測量，以實地測 量長度為主），即系爭土地東側北方界址點往南2.98公尺 以上其在未挖掘前已長滿雜草可知，確實已遭地主阻斷通 行；再觀「108年1月18日勘驗照片6、7、8、9、12、13、 14、15、16、38、39」及「108年4月19日勘驗照片2、5、 6、7、8、9、10、11、12」等處，系爭土地有部分皆被泥 土覆蓋且長滿雜草且無通行之痕跡，上揭事實，證實96年 前系爭土地有部分，地主已有阻斷不讓人通行之事證等事 ，故輔助參加人105年2月25日和鎮建字第1050003916號函 之說明二載明：「協助查復內容：（三）有關該路段通行 之初是否曾有遭地主阻斷之情事，因年代久遠，本所現職 人員均未能知悉……」以及108年3月27日準備程序筆錄： 「（法官：當時在原告土地上的柏油路面鋪設到哪裡？圖 上有沒有顯示出來？是在圍籬的外面？還是圍籬的裡面也 有？）輔助參加人訴代：木板牆的裡面都被土覆蓋住，我
們知道有，但現場沒有辦法完全測量到。」確有違誤，系 爭土地確實有不符司法院釋字第400號解釋關於時效取得 公用地役關係之要件，即原處分未審酌67年至102年系爭 土地供公眾通行所必要且未曾中斷之要件，應予撤銷。 ⑶觀108年1月18日勘驗現場測量結果現有3.33公尺有鋪設柏 油路面，與中興測量有限公司（下稱中興公司）系爭土地 面積成果圖現場測量時有量到4.37公尺有鋪設柏油路面， 其有超過1.04公尺與現有柏油路面有高低落差及層次之分 別，其證實兩個柏油路面非同一時間完成，其落差部分已 被泥土鋪蓋並約有100公分左右長之雜草，無供通行之痕 跡且堆放水泥桶及雜物，故上揭路段已有超過1.04公尺被 中斷阻止供公眾通行之事，目前上揭超過1.04公尺路段確 實無法供公眾通行；觀中興公司系爭土地面積成果圖4.15 公尺有鋪設柏油路面處往東即湖竹路31巷方向勘驗，其只 有2.9公尺有鋪設柏油路面，其他已被泥土鋪蓋並約有100 公分左右長之雜草，無供通行之痕跡且堆放水泥桶及雜物 ，故上揭路段已有被中斷阻止供公眾通行之事，目前該路 段確實無法供公眾通行；觀中興公司系爭土地面積成果圖 所示，圖面上寬度3.83公尺處，該處經實際勘測柏油路面 寬度為2公尺55（3.90公尺減1.35公尺），其1.04公尺與 柏油路面有高低落差及層次之分別，其證實兩個柏油路面 非同一時間完成，其落差部分且被泥土鋪蓋，無供通行之 痕跡且雜草叢生，故上揭路段已有被中斷阻止供公眾通行 之事，目前該路段確實無法供公眾通行；觀中興公司系爭 土地面積成果圖所示，圖面上寬度3.16公尺處，經實際勘 測柏油路面寬度為2.6公尺，其他皆是100公分左右長之雜 草叢生，無供通行之痕跡且堆放水泥桶及雜物，故上揭路 段已有被中斷阻止供公眾通行之事，目前該路段全部確實 無法供公眾通行，且無供通行之痕跡。
6、「系爭土地於重測時土地之界址位置及面積都改變，故本 案土地疑有構成既成道路成立公用地役關係，依法應由10 1年10月25日開始計算」及「系爭土地於102年12月4日及1 05年12月13日就被中斷，其確實不足20年之事證，確有不 符合年代久遠之要件及不符合和平未中斷之要件」等事： 系爭土地原告於82年7月22日因買賣取得，本案地號買賣 移轉登記原告前，82年6月3日向彰化縣和美地政事務所申 請鑑界，其結果，本案地號無任何土地供不特定之公眾通 行及任何竊佔事；本案地號於101年4月10日協助指界完成 ，其重測結果兩個界址點位於目前的柏油路上，故本案土 地經重測其結果已有變更；原告因被告101年9月11日府地
測字第1010264374號公告重測確定結果，遂於102年12月4 日陳請輔助參加人於103年1月4日前將誤鋪設於系爭土地 內之瀝青路面移除，恢復系爭土地原地貌；關於本案土地 82年複丈成果與101年重測結果不一樣，彰化縣和美地政 事務所已函請輔助參加人妥處；103年12月29日輔助參加 人自認本案土地尚未認定為既成道路，故現況私有土地輔 助參加人尚無養護權利；105年12月12日16：55時原告以 電話告知輔助參加人鋪設柏油承辦人，原告不願意讓輔助 參加人於上揭土地範圍內鋪設柏油，105年12月12日下午 9：58時原告於輔助參加人網站登錄如105年12月13日原告 之陳明狀的留言；105年12月13日原告具狀陳明，不願意 讓輔助參加人或他人於上揭土地範圍內，鋪設柏油或其他 侵害所有權之行為；105年12月13日09：20時，原告於本 案土地上阻止被告違法強行於本案土地上鋪設柏油；因被 告101年9月11日府地測字第1010264374號公告重測確定結 果，其結果於101年10月25日確定，故本案土地疑有構成 既成道路成立公用地役關係，依法應由101年10月25日開 始計算，又102年12月4日及105年12月13日原告皆有以書 面及出面阻止之情事，故本案土地疑有構成既成道路成立 公用地役關係，一開始就被中斷，其確實不足20年，確有 不符年代久遠之要件及不符合和平未中斷之要件。 7、輔助參加人103年1月2日和鎮建字第1020025110號函及原 處分將系爭土地有鋪設柏油為成立公用地役關係之範圍， 確有認定事實錯誤，訴願決定未糾正亦有違誤，均應撤銷 ：
⑴觀本案108年1月9日準備程序筆錄：「（法官：鋪設柏油 時有無特別需要注意的事項？）證人：我們大部分是照現 有道路的路寬來鋪設。（法官：在原告土地上的系爭路段 於鋪設前，上面有無柏油？）證人：有。我承辦這次在路 面鋪設之前就已經有鋪設柏油，我們是直接鋪設上去，寬 度是按照原來柏油路面的寬度鋪設。」「（法官：依照96 年的設計圖，系爭路段之道路寬度為何？）證人：在31巷 口剛好是『0K＋58』（從0到58公尺），寬度從3.1到3.9 公尺。原有路面有寬、有窄，設計圖上的寬度應該與現場 柏油路面的寬度一致。如果有拓寬的話，設計圖上應該會 記載拓寬工程。」「（原告向法官陳明後問：路面鋪設時 ，證人有沒有去現場測量湖竹路的正確位置？）證人：沒 有，只有照現有的位置去鋪設而已，就是按照舊有路面鋪 設。」「（被告訴代：依96年柏油路面施工圖，這個道路 設計不是證人所設計，道路設計時有無可能比原來的柏油
路面還要較窄的情形？）證人：一般來說不會。」「〔被 告訴代向法官陳明後問：請鈞院提示96年施工圖（本院前 審卷第82頁背面），上面記載湖竹路0K至0K＋10公尺，寬 度為3.5公尺到3.9公尺；0K＋10公尺至0K＋58公尺，寬度 為3.9公尺到3.1公尺，所謂寬度記載3.5公尺到3.9公尺， 3.5公尺的數字是否為0K的寬度？3.9公尺是否為0K＋10公 尺的寬度？記載寬度3.1公尺，是否記為0K＋58公尺處的 寬度？〕證人：是。」證實0K＋58公尺處即系爭土地臨湖 竹路東方界址點處即土地面積成果圖標示1公尺或0.98公 尺處之界址點處，證人所鋪設柏油寬度係3.1公尺且係96 年及96年之前道路之寬度，108年4月19日勘驗時其先前量 得3.33公尺加0.98公尺再加上目測2公尺以上合計6.31公 尺以上鋪設柏油（現場無測量，以實地測量長度為主）， 故超過之2.98公尺柏油絕非輔助參加人所鋪設亦非當時及 之前路之寬度，108年4月19日勘驗當場，證人前里長姚寶 煉表示係地主自行鋪設，原告當場表示無鋪設柏油，由上 揭證人謝奇璜證詞及96年柏油路面施工圖，可知不是輔助 參加人所鋪設，即2.98公尺（含勘驗現場土地面積成果圖 標示0.98公尺）確實不是輔助參加人103年1月2日和鎮建 字第1020025110號函所稱養護權責範圍；觀108年4月19日 勘驗現場土地面積成果圖標示4.15公尺處挖掘，僅挖到擋 土牆，無挖到有鋪設柏油之證據；上揭超過2.98公尺之鋪 設柏油係何人鋪設、為何鋪設、鋪設多少面積及何時鋪設 等事，確實已影響系爭土地面積及範圍，觀108年4月19日 勘驗現場土地面積成果圖標示4.15公尺處挖掘，僅挖到擋 土牆無挖到有鋪設柏油之證據，故被告將系爭土地有鋪設 柏油為成立公用地役關係之範圍，確有違誤。
⑵依上揭證人謝奇璜及96年柏油路面施工圖可證實，被告訴 代本案107年12月12日準備程序筆錄之供詞：「如果是單 筆998地號土地可以參看前審卷第269頁，由此可知原告土 地使用到柏油路面的面積是54.13平方公尺。」及「當時 是由和美鎮公所向被告申請既成道路之認定，被告請和美 鎮公所提供相關面積、既成道路資料，和美鎮公所於是委 請中興公司就系爭土地在湖竹路上之面積及位置予以測量 ，被告根據中興公司的測量圖來認定，實際上使用面積就 如同鈞院前審卷第269頁之54.13平方公尺，是以柏油路鋪 設的範圍為準來計算占用的面積。」及108年6月12日準備 程序筆錄：「針對彰化縣和美鎮公所前職員謝奇璜先生上 次到庭作證之證詞，被告表示意見如下：一般鋪設柏油的 工程單位為了方便驗收，不會少鋪，一定會多鋪一些，這
樣量起來的尺寸才會合乎驗收的尺寸。一般工程公司在施 工時都會多鋪一些寬度或長度，以利驗收，雖然當時設計 圖的寬度與現在測量圖不一致，但是依照工程鋪設慣例來 講，應該是有多鋪一些寬度，所以中興公司這次的測量圖 符合目前柏油路面的寬度及護岸寬度。」「輔助參加人訴 代：我們當時提供的是竣工圖，竣工圖會比現場還要短少 一點點，主要是因為廠商怕驗收不合格，怕現場尺寸不足 竣工圖尺寸，而且竣工圖是廠商提供的數據，所以竣工圖 的尺寸通常會比現場還要再窄一點點。」等語，確有認定 事實錯誤之情事。
⑶被告未提出明確事證，證實「證人謝奇璜之證詞依法可信 」，故被告主張「是故，上開中興公司於108年4月19日實 測之成果圖，應是較符合原處分所認定之現場柏油路面寬 度及護岸寬度。」等語，依法不可採信。
8、中興公司106年3月27日（106）中興測字第1060000129號 函所檢送面積成果圖，其資料確實與96年養護資料不符， 其所計算之系爭土地面積確有認定事實錯誤之情事： 系爭土地東北方之界址點位於輔助參加人96年養護資料0K +58公尺附近，西北方之界址點位於0K+90公尺附近，故系 爭土地所依臨湖竹路所鋪設柏油最窄3.1公尺、最寬3.7公 尺，再觀中興公司106年3月27日（106）中興測字第10600 00129號函所檢送面積成果圖，系爭土地所依臨湖竹路所 鋪設柏油有寬3.83公尺及4.15公尺，其資料確實與96年養 護資料不符，其計算之系爭土地面積確有認定事實錯誤之 情事，訴願決定及原處分對系爭土地面積確有認定事實錯 誤之情事未詳查，應予撤銷。又原告已於前審準備程序時 否認前審證人吳銘峰所主張系爭土地54.13平方公尺全部 鋪設柏油一事，故該證人之主張，依法不可採信。是被告 主張「中興公司依其向地政機關申請之界址點實施測量系 爭土地在柏油路即馬路範圍，並標示於鈞院前審卷第195 頁面積成果圖綠色部分面積為54.13平方公尺。則原處分 所附測量圖關於系爭土地位於湖竹路範圍內之綠點區域均 有鋪設柏油，確係供公眾通行，且範圍明確，並無通行使 用面積不明之情事。」等語，確屬認定事實錯誤。 9、「系爭土地與湖潭段986地號之建物所依臨之湖竹路71年1 2月18日起路寬依法應為4公尺含以上，可供公眾通行」、 「湖潭段1000地號之建物、1001地號之建物、1002地號之 建物等與986地號之建物所依臨之湖竹路，路寬依法應有6 公尺含以上，可供公眾通行」及「湖潭段990地號之建物 所依臨之995地號即湖竹路依法應有3公尺再加上二分之一
之現有湖竹路寬度，可供公眾通行」等之事實，訴願決定 及被告未查，確有認定事實錯誤之情事：
⑴臺灣省建築管理規則第5條規定於94年6月20日經臺灣省政 府以府法二字第0940007262號令發布廢止，其規定與90年 12月25日內政部臺90內營字第9067777號函核定之彰化縣 建築管理自治條例第5條等規定完全相同。
⑵觀輔助參加人104年12月21日和鎮建字第1040027614號函 之說明二：「使照位置係本鎮塗厝厝段塗厝厝小段230-1 地號（現為湖潭段986地號）」之配置圖及建築執照字號 ：（70）和鎮建字第17914號，其依湖潭段995地號即是現 今湖竹路（寬200公分）退縮200公分為建築線，符合臺灣 省建築管理規則第5條規定，由上揭輔助參加人104年12月 21日函之說明二證實湖潭段986地號之建物所依臨200公分 寬之湖竹路退縮200公分為建築線，故71年12月18日後湖 竹路路寬依法應有400公分即4公尺（含）以上，可供公眾 通行，故系爭土地與湖潭段986地號之建物所依臨之湖竹 路應有4公尺（含）以上寬度，可供公眾通行，觀前審所 測量之系爭土地面積成果圖，系爭土地與湖潭段986地號 之建物所依臨之湖竹路所鋪設柏油最寬只有3.16公尺，確 實與事實不符，訴願決定及被告未查，確有認定事實錯誤
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