最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第362號
上 訴 人
即原審原告 陳招俤
訴訟代理人 陳子偉 律師
上 訴 人
即原審被告 連江縣地政局
代 表 人 曹爾元
訴訟代理人 文鍾奇 律師
參 加 人 馬祖酒廠實業股份有限公司
代 表 人 陳秀華
上列當事人間離島建設條例事件，兩造對中華民國106年9月21日
臺北高等行政法院105年度訴字第1570號判決，於其不利部分，
分別提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於先位之訴連江縣○○鄉○○段641地號土地及該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人陳招俤在第一審之訴駁回。原判決關於連江縣○○鄉○○段721、722、723、724、725地號土地及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。上訴人陳招俤之其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一審及上訴審訴訟費用，暨駁回上訴部分上訴審訴訟費用，均由上訴人陳招俤負擔。
理 由
一、本件的經過：
㈠、上訴人陳招俤以其自民國40年9月至62年6月，以所有和平意 思占用當時未登記之連江縣○○鄉○○段641地號土地一部 分（面積900平方公尺，下稱○○段641地號土地），及連江 縣○○鄉○○段721、722、723、724、725地號土地（下稱 ○○段721地號等5筆土地），在該等土地上種植地瓜，於10 5年3月7日檢具土地四鄰證明書等相關資料，依離島建設條 例第9條第6項規定，向上訴人連江縣地政局申請公有土地之 返還，經上訴人連江縣地政局審查認為○○段641地號土地 係參加人馬祖酒廠實業股份有限公司（下稱馬酒公司）所有 ，並非公有土地，而○○段721地號等5筆土地係連江縣政府 於60年間徵購曹依犬等3人之土地，作為興建出租國民住宅 ，本案申請均於法未合。關於○○段641地號土地之申請， 以105年5月2日連地所測駁字第000108號駁回通知書（下稱
原處分A）否准；關於○○段721地號等5筆土地之申請，依 序以105年8月4日連地所登駁字第000269、000270、000271 、000272、000273號土地登記案件駁回通知書（下併稱原處 分B）否准。
㈡、上訴人陳招俤不服循序提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及 原處分AB、上訴人連江縣地政局應將○○段641地號部分土 地、○○段721地號等5筆土地所有權登記為上訴人陳招俤所 有，嗣追加備位之訴，以土地管理機關有繼續使用必要者， 請求依離島建設條例第9條第6項後段規定，向上訴人陳招俤 辦理徵收、價購或租用。原審法院105年度訴字第1570號判 決（下稱原判決）認為不應准許上訴人陳招俤備位之訴的追 加，並撤銷訴願決定及原處分A、駁回上訴人陳招俤其餘之 訴。上訴人陳招俤、連江縣地政局就原判決於其不利部分， 分別提起本件上訴。
二、上訴人陳招俤起訴主張、上訴人連江縣地政局於原審之答辯 及參加人之陳述，均引用原判決所載。
三、原判決認為上訴人陳招俤追加的備位之訴，與原聲明之請求 權內容及基礎事實不同，不應准許追加而駁回；至撤銷訴願 決定及原處分A、駁回上訴人陳招俤其餘之訴，係以：㈠、○○段721地號等5筆土地，是連江縣政府於60年間向上訴人 陳招俤的配偶曹依犬徵購，作為興建國民住宅，至今仍為從 來之使用，60年6月5日簽呈所載徵用民地及補償款之用語雖 不同，但意旨為有償徵收或價購之性質，與離島建設條例第 9條第6項「非經有償徵收或價購等程序登記為公有」之要件 不合，且該國宅基地迄今仍為從來使用，亦不合於同條項「 土地管理機關已無使用土地必要」之要件，上訴人連江縣地 政局對於上訴人陳招俤申請返還該5筆土地，予以駁回，自 屬有據。又60年6月5日簽呈載明「建築介壽國民住宅徵用民 地……」，未見軍事徵用法徵用程序之相關徵用書記載，上 訴人陳招俤所稱涉及軍事徵用法，當無可信。
㈡、因行政院87年8月12日核定「福建省連江縣政府所屬馬祖酒 廠（下稱馬祖酒廠）民營化規劃方案」，馬祖酒廠民營化為 馬酒公司，該公司股份總數1500萬股，其中連江縣政府持有 1499萬4千股，持股比例99.96%。○○段641地號土地係連江 縣政府辦理馬酒公司於88年以土地作價投資，104年11月18 日以原因發生日期87年8月12日、登記原因買賣，由連江縣 政府移轉登記予馬酒公司。就實質經濟利益而言，馬祖酒廠 與連江縣政府所投資的馬酒公司，僅差0.04%，以如此些微 差數，成為復興段641地號土地非屬公有土地而予駁回之理 由，有違利益衡量之比例原則。上訴人連江縣地政局僅以形
式上馬酒公司非土地管理機關，未考量連江縣政府之持股比 例、對馬酒公司之實質影響力，無異是馬祖酒廠披上民營化 外衣後，就免除離島建設條例第9條第6項前段所規定之法律 責任，違反行政程序法第8條前段「行政行為，應以誠實信 用方法為之」規範意旨。是以，上訴人連江縣地政局應實質 審查離島建設條例第9條第6項前段規定的法律要件為准駁， 而不是以非屬公有土地駁回等為論據。
四、上訴意旨略以：
㈠、上訴人陳招俤方面：
⑴、依離島建設條例第9條第6項規定，是否返還土地或辦理徵收 、價購或租用的差別，在於土地管理機關有無繼續使用土地 之必要，二者基礎事實相同、證據資料可互相援用，且無礙 上訴人連江縣地政局之防禦及訴訟終結，准許備位之訴的追 加有助紛爭一次解決、避免浪費司法資源，原判決不准追加 備位之訴，違背行政訴訟法第111條第3項第2、3款之規定。⑵、關於○○段721地號等5筆土地：
①、徵收，補償的是所有權的喪失；徵用，補償的是使用權減少 的利益。依民國60年當時，介壽村國民住宅徵用民地之連江 縣南竿鄉公所函、連江縣政府令稿及補償費受領清冊，以「 徵用」及「補償」等語，與軍事徵用法第19、29條之徵用、 補償規定相符，原判決未考量當時因戰地政務，軍方掌握的 行政機關常因戰務需要便宜行事，未符合法定程序即強徵民 地之背景事實，未考量離島建設條例第9條之立法本旨，未 實質調查當時徵用之法律依據。又依60年5月14日馬祖日報 ，興建介壽國民住宅有關事項第1次委員會，係防衛部參謀 長主持，縣府主任秘書、政委會監察主任等10餘人參加，顯 見當時係由依戒嚴法第7條成立之連江縣最高行政機關「馬 祖戰地政務委員會」實質指揮主導，該次徵用民地興建介壽 國民住宅之法律授權係依軍事徵用法，實質上屬軍事徵用性 質，上訴人陳招俤配偶曹依犬所受領的補償金，為不能使用 土地之補償，並非徵收或價購價金。原判決徒以未見使用徵 用書，認為無軍事徵用法之適用，顯有違誤，認事用法違背 卷內證據，無以維持。另參酌福建金門高等法院103年度上 更㈢字第3號民事判決、最高法院104年度上字第14號民事判 決意旨，戒嚴時期強徵民地供軍事用途使用，縱造冊發放補 償金，仍為軍事徵用之性質，是否核發徵用書及造冊發放補 償費，與是否屬軍事徵用之判斷無關。
②、就○○段721地號等5筆土地之土地管理機關有無繼續使用該 等土地必要之事實，原審未命兩造陳報實際使用狀況，未調 查該等土地之實際用途。實際上依連江縣政府104年8月17日
連財產字第1040034371號函，介壽商場經鑑定為危樓，經縣 議會第5屆第7次定期大會審議通過同意報廢拆除，以維護租 戶安全，並規劃以BOT方式興建觀光旅館帶動地方發展，因 招商在即，請租戶配合於期限內搬遷，連江縣政府105年3月 11日連財產字第1050009990號函亦同此意旨，原判決顯有應 調查而未調查之違誤，且影響判決結果。又訴願委員會之組 織違反訴願法第55條利益迴避規定，作成之訴願決定即有違 誤，原判決未予斟酌，顯然違背法令。
⑶、關於○○段641地號土地：
①、○○段641地號土地係上訴人陳招俤之配偶曹依犬於戰地戒 嚴時期遭連江縣政府強徵。連江縣政府對馬酒公司持股比例 達99.96%，完全直接控制公司的人事及財政，堪認為連江縣 政府的附屬機關。登記為馬酒公司所有之○○段641地號土 地，是否具公有性質，可否以此為由駁回上訴人陳招俤之訴 ，兩造於原審已提出相關資料為攻擊防禦，上訴人連江縣地 政局以原審未盡闡明義務，未給予適當完全陳述機會，指摘 原判決違誤，顯無理由。
②、馬酒公司之股份，除連江縣政府之持股外，其餘6千股分為 時任連江縣縣長陳雪生及所屬南竿、北竿、莒光、東引鄉各 鄉鄉長為公法人代表持有，各持股股東皆為公法人，為純公 營，土地為公有性質，不能與中華郵政股份有限公司之型態 相比。原判決未拘泥於馬酒公司的公司型態，以實質經濟利 益，避免連江縣政府以公司型態將戒嚴時期自人民取得的財 產轉移，而規避返還義務，所為上訴人連江縣地政局敗訴之 判決，並無違誤。又訴願委員會之組織違反訴願法第55條利 益迴避規定，訴願決定即有違誤，原判決將訴願決定撤銷， 及有關○○段641地號土地之認定，並無違誤，上訴人連江 縣地政局之上訴，為無理由。
㈡、上訴人連江縣地政局方面：
⑴、原判決關於撤銷原處分A之理由，原審未行使闡明義務，致 上訴人連江縣地政局在原審無從為適當完全之陳述及辯論， 違背行政訴訟法第125條第2項規定。況○○段641地號土地 是連江縣政府於87年間，以作價方式作為新成立馬酒公司之 出資來源，為本於意思合致之私經濟行為，並未造假，復因 逾期辦理所有權移轉登記，經裁處罰鍰，該土地為馬酒公司 之私有土地，連江縣政府縱掌控公司股權，對該土地亦無支 配權利。另該土地於民國4、50年間之馬祖戰地政務時期， 陸續興建廠房，由於馬祖地區建築物登記制度未臻完善，各 該廠房迄今仍未辦理建物登記，原審未查，遽以土地登記薄 謄本上之記載，認定為空地或無合法建物，實有誤會。
⑵、○○段641地號土地於離島建設條例89年4月5日制定施行前 之87年間，即由公有轉變為馬酒公司私有土地，並無原判決 所稱藉以免除依離島建設條例第9條第6項規定之法律責任或 違背誠信原則。
五、本院查：
㈠、離島建設條例第2條規定：「本條例所稱之離島，係指與臺 灣本島隔離屬我國管轄之島嶼。」第9條第1項、第6項規定 ：「（第1項）本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前 ，或實施戰地政務期間被占用於終止後，因徵收、價購或徵 購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢 棄使用者，最遲應於本條例中華民國102年12月20日修正施 行之日起2年內全數公告；原土地所有人或其繼承人並得於 公告之日起5年內，向該管土地管理機關申請按收件日當年 度公告地價計算之地價購回其土地。但徵收、價購或徵購之 價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之 價額購回。……（第6項）馬祖地區之土地，自民國38年起 ，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，致原土地所有人 或合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人或其繼承 人喪失其所有權，土地管理機關已無使用土地之必要者，應 自本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起5年內，依 原土地所有人、視為所有人或其繼承人之申請返還土地；土 地管理機關有繼續使用土地之必要者，應依法向原土地所有 人、視為所有人或其繼承人辦理徵收、價購或租用。其已依 金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例提出請求經駁回者， 得再依本條例之規定提出申請。」可見，人民就馬祖地區之 公有土地的購回或請求返還，有其不同要件，其差異在於經 登記為公有之土地，究係因有償取得或非經有償取得，且於 有償取得情形之購回，以土地管理機關事實上已無使用或已 廢棄使用為限；於非經有償取得情形之返還，限於土地管理 機關已無使用之必要，當土地管理機關有繼續使用土地之必 要時，則應辦理徵收、價購或租用。又離島建設條例第9條 第1項的購回或第6項的返還規定，目的在使原土地所有人或 其繼承人得以取回公有土地，因此，當原經登記為公有之土 地，已非屬公有土地時，即難認符合前揭公有土地之購回或 返還要件。
㈡、關於先位之訴上訴人陳招俤請求返還復興段641地號土地部 分：
⑴、土地法第10條第1項規定：「中華民國領域內之土地，屬於 中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土 地。」第4條規定：「本法所稱公有土地，為國有土地、直
轄市有土地、縣（市）有土地或鄉（鎮、市）有之土地。」 可知，凡是未經人民依法取得所有權之土地，即屬公有土地 ，依其歸屬有國有土地、直轄市有土地、縣市有土地或鄉鎮 市有土地之別，並異其土地管理機關，而公有土地依使用可 分為公有公用、公有非公用，其中公有公用土地又分為公務 用、公共用及事業用土地三種。於公營事業如為公司組織， 參酌國有財產法第4條第2項第3款「事業用財產：國營事業 機關使用之財產均屬之。但國營事業為公司組織者，僅指其 股份而言」之規範意旨，僅其股份為公用財產。⑵、查連江縣政府所屬馬祖酒廠民營化規劃方案，於87年8月經 行政院核定，嗣馬祖酒廠經組織民營化，以包括○○段641 地號土地之資產作價成立馬酒公司，連江縣政府對馬酒公司 之持股比例達百分之99以上，而復興段641地號土地已於104 年11月間移轉登記為該公司所有等情，為原審依卷內證據資 料確定之事實。馬酒公司既係依公司法設立之私法人組織（ 見原審卷第329頁馬酒公司變更登記表），依上開規定及說 明，登記為該公司所有之○○段641地號土地，即非屬公有 土地。雖連江縣政府將原本以公法形式組成之所屬馬祖酒廠 ，改變以私法形式之公司型態組成馬酒公司，馬酒公司因政 府之資本超過百分之50以上而仍為公營事業，也不會改變復 興段641地號土地因登記為私法人組織之馬酒公司所有，本 質上已非公有土地之事實。
⑶、○○段641地號土地既非屬公有土地，上訴人陳招俤依離島 建設條例第9條第6項規定申請返還，已未合法定要件，上訴 人連江縣地政局予以否准，並無違誤。原審忽略馬酒公司係 88年6月3日准核設立（見原審卷第370頁經濟部商工登記公 示資料）及私法人組織之公營事業，僅其股份為公用財產乙 節，以上訴人連江縣地政局未斟酌連江縣政府之高比例持有 馬酒公司股權的實質經濟利益，認為原處分A違反誠信原則 ，復認應否返還該土地尚待上訴人連江縣地政局之審查，原 審無由准許，而判決「訴願決定及原處分A撤銷、其餘之訴 駁回」，容有判決不適用法規及適用不當之違誤，此部分上 訴人連江縣地政局之上訴，為有理由，應予廢棄，並由本院 本於原審確定之事實，駁回上訴人陳招俤在第一審之訴，至 上訴人陳招俤就其餘之訴駁回部分之上訴，則未具體說明原 判決違背何項法令條款，為不合法，應予駁回。㈢、關於先位之訴上訴人陳招俤請求返還○○段721地號等5筆土 地部分：
⑴、93年1月7日廢止前之軍事徵用法第1、2、4、7條，就軍事徵 用之時機、權限、標的等為一定要件之規定，並於第19條規
定徵用程序為「由有徵用權者，簽發徵用書，交付省行政長 官，由其酌量地方之供給力，令所屬市、縣行政長官自行或 委託區長、鄉長、鎮長實施徵用；直隸於行政院之市，則交 付市行政長官，由其酌量地方之供給力，自行或委託區長實 施徵用」，而地方行政機關（包括省縣市政府及鄉鎮公所） 則為徵用業務之執行機關（參軍事徵用法施行細則第6、7條 ）。另第29條規定：「應徵人因徵用所受之損害，除本法另 有規定外，應賠償之。其損害之賠償，以現實直接者為限。 賠償金額應參照徵用物之買賣或使用價格或勞力之代價定之 。前項價格或代價，依徵用時之法定標準定之；無法定標準 者，依有徵用權者，或徵用區域之行政長官或受委託徵用者 ，與應徵人之協議定之；不能協議時，依徵用地於戰事發生 前3年間之平均價格或代價定之。」可知，因軍事徵用所給 予之賠償，可能是徵用物的買賣價格，也可能是徵用物的使 用代價，端視徵用標的是不是「僅供使用」，並對無建築物 之空地、牧場或森林地等之使用，除損壞或減少價值外，為 不得請求賠償之限制（參軍事徵用法第33條第2項、第34條 ）。為解決連江縣奉令因軍事需要徵用民地時之補償依據， 當時之馬祖政委會52年1月令頒連江縣補償軍事徵用民地（ 產）暫行辦法，該辦法第5條第3款規定有助於戰地行政設施 而必須徵用民地時，得徵用之，復於第7條規定經徵用之土 地，其產權歸公有至解除軍事設施時為止，第11條並針對徵 用標的為墳墓、房屋、耕作地或青苗，為不同補償金標準之 發給。
⑵、又連江縣政府在調閱原始檔案時發現大量戰地政務時期軍事 徵用民地相關補償案卷，是類案件多為軍方碉堡、坑道、戰 備道路等用途，由連江縣政府辦理補償後供軍方使用，依49 年-82年間軍事徵用民地補償統計清冊之登載，包括曹依犬 、陳經發及陳木龍等3人位於介壽新村新街左側之土地，面 積依序為175平方公尺、220平方公尺、228.5平方公尺（計 623.5平方公尺，原判決誤載為6235平方公尺），補償金額 依序為新臺幣（下同）612.5元、770元、899.75元（計2282 .25元，見原審卷第160、161頁），上開相關被徵用人、徵 用面積及補償金額之登載，核與原審卷第46頁連江縣南竿鄉 介壽村國民住宅徵用民地補償金額受領清冊（下稱補償金受 領清冊）之記載相符。佐以依原審卷第160、161頁連江縣政 府96年6月5日連民地字第0960016586號函關於軍事徵用之內 容及附件軍事徵用民地補償統計清冊，並參之地方行政機關 是軍事徵用業務的執行機關，所稱行政機關包括省縣市政府 及鄉鎮公所，且軍事徵用程序是由有徵用權者，簽發徵用書
，交省行政長官，令所屬市縣行政長官自行或委託區長、鄉 長、鎮長實施徵用之規定，以及馬祖地區自45年6月劃為戰 地政務實驗區，至81年11月終止戰地政務，依金門、馬祖地 區戰地政務實驗辦法，在戰地政務實驗期間，連江縣政府是 受到該地區戰地政務委員會的指揮監督等情可知，依民國60 年間當時的相關法令及時空背景，連江縣政府辦理的土地徵 用事宜，是不是基於軍事徵用業務的執行，應查明釐清。原 判決未令當事人敘明補充、聲明證據，徒以連江縣政府60年 6月5日簽呈（見原審卷第44頁）未見相關徵用書之記載，遽 認上訴人陳招俤主張介壽段721地號等5筆土地係經軍事徵用 為不可採，已過於速斷，有判決不適用行政訴訟法第125條 第3項規定及理由不備之違背法令。
⑶、再者，對徵用土地所為之補償，可能是土地本身的價格，也 可能只是使用徵用土地的代價，就前者而言，徵用土地之取 得即屬具有償性，惟與國家向土地所有人支付對價，購買土 地之徵購，尚有差別。因此，如果上訴人陳招俤所申請返還 之○○段721地號等5筆土地（面積依序為55.38、52.64、52 .92、52.8、53.28平方公尺，計267.02平方公尺，見原審卷 第564-568頁土地複丈結果通知書），就是60年間為興建介 壽村國民住宅而徵用曹依犬使用之面積175平方公尺土地， 則當時曹依犬因此受領612.5元補償金之補償標準為何，事 涉被徵用土地之登記為公有，是否「非經有償取得」之判斷 ，原審以連江縣政府於105年6月13日連財產字第1050022921 號函表示徵購等語、60年6月5日簽呈載明「徵用民地……， 補償款……」旨為有償徵收或價購性質，認為本件申請不符 離島建設條例第9條第6項「非經有償」要件，容嫌速斷，對 於上訴人陳招俤所稱受領之補償費是青苗補償，非屬有償之 主張（見原審卷第11頁起訴狀），未說明何以不採之理由， 復未使當事人為事實上及法律上適當完全之辯論，即有判決 不適用行政訴訟法第125條第2項規定及理由不備之違背法令 。
⑷、查非經有償取得之被徵用土地，是否已無使用之必要，應以 原發動徵用的原因是否持續存在為據，始符合離島建設條例 第9條第6項對於土地因非有償經登記為公有，致所有權喪失 時得申請返還，而當該土地仍有繼續使用之必要時，應依法 辦理徵收、價購或租用之規範意旨。原審未探究在民國60年 軍政一體之戰地政務實驗期間，為興建出租國民住宅而徵用 土地，縱該等土地現今因屬國宅基地而為事實上之使用，在 事隔40多年後之今日，當初發動徵用的原因是否仍持續存在 ，逕以依連江縣政府105年7月25日連財產字第1050030756號
函載明「至今仍為從來之使用」，即認為未符合離島建設條 例第9條第6項土地管理機關已無使用土地必要之要件，亦有 判決理由不備之違誤。
⑸、綜上，就上訴人陳招俤申請返還○○段721地號等5筆土地部 分，原判決駁回其訴，有如上所述之判決不適用法規及理由 不備之違背法令，且足以影響本件判決之結果，此部分上訴 人陳招俤上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理 由。又此部分事實尚有未明，有待原審調查審認，故將原判 決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。
㈣、關於上訴人陳招俤追加的備位之訴部分：
⑴、行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定：「（第1項） 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同 意或行政法院認為適當者，不在此限。（第3項）有下列情 形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……訴訟標的之 請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」所稱請求之基 礎，係指作為訴訟基礎之生活事實關係而言。
⑵、查上訴人陳招俤起訴時係以○○段641地號土地及○○段721 地號等5筆土地，因非經有償徵收或價購等程序登記為公有 ，致原土地所有人或合於民法物權編施行法第9條規定之視 為所有人（下稱視為所有人）或其繼承人喪失其所有權，土 地管理機關已無使用土地之必要，主張依離島建設條例第9 條第6項前段申請返還（見原審卷第9-13頁起訴狀）。嗣以 因同條項後段復規定「土地管理機關有繼續使用土地之必要 者，應依法辦理徵收、價購或租用」，為保護權益，追加備 位之訴，請求土地管理機關有繼續使用土地之必要者，應依 離島建設條例第9條第6項後段向其辦理徵收、價購或租用（ 見原審卷第422-423頁補充狀）。核其追加的備位之訴，與 原先訴請返還土地的先位之訴，訴訟標的之請求雖有變更， 惟所主張經登記為公有之土地，係非經有償取得致原土地所 有權人、視為所有人或其繼承人喪失其所有權之作為訴訟基 礎的生活事實關係則同一，依前開規定及說明，屬法定應准 許追加之情形，原判決不許上訴人陳招俤追加備位之訴，有 判決適用法規不當之違誤。
⑶、茲因○○段641地號土地非屬公有土地，上訴人陳招俤先位 之訴請求返還該土地，於法未合，已如前述，其以追加的備 位之訴請求上訴人連江縣地政局應就該土地辦理徵收、價購 或租用，亦屬無據。原判決認為上訴人陳招俤的備位之訴不 應准許追加，固有適用法規不當之違誤，惟其駁回追加備位 之訴的結論相同，仍應予維持，上訴人陳招俤之上訴意旨求 予廢棄，即無理由，應予駁回。
⑷、至關於○○段721地號等5筆土地部分，按預備合併，是指原 告預慮其所主張先位請求不能獲勝訴判決，而以另一請求為 預備，以便於先位請求無理由時，法院得就備位請求予以裁 判之合併型態。合併的性質，是以先位之訴無理由，為備位 之訴的停止條件；先位之訴有理由，為備位之訴的解除條件 ，並以先位之訴判決確定時，為解除條件成就之時，二者間 之附條件關係，始終存在。本件原判決駁回上訴人陳招俤先 位之訴即請求返還前開5筆土地部分，既經廢棄發回而未確 定，則備位之訴即請求上訴人連江縣地政局辦理徵收、價購 或租用部分，法院得否為裁判、解除條件是否成就，尚未可 知，原判決駁回上訴人陳招俤追加的備位之訴，即無可維持 ，其上訴意旨求予廢棄，為有理由，應併予廢棄發回。㈤、又依離島建設條例第9條第6項規定申請返還土地或辦理徵收 、價購或租用，必須先合致一定要件，如「馬祖地區土地」 、「非經有償徵收或價購等程序登記為公有」、「致原土地 所有人或視為所有人或其繼承人喪失其所有權」等，而當土 地管理機關就該土地已無使用之必要時，在一定期限內得申 請返還，如土地管理機關就該土地有繼續使用之必要，則應 辦理徵收、價購或租用。因此，本件關於○○段721地號等5 筆土地應否返還或辦理徵收、價購或租用之爭議，原審於發 回後，除發回意旨所述應查明釐清之內容外，對於①面積計 267.02平方公尺之○○段721地號等5筆土地，是否即原審卷 第46頁補償金受領清冊上「介壽村新街左側由曹依犬使用17 5平方公尺」之土地？如果是，為何有面積之差異？②該5筆 土地目前登記之所有權人為何、是否屬公有土地？③上訴人 陳招俤究意是以原土地所有人或視為所有人或其繼承人中的 哪一種身分申請？如係以曹依犬之繼承人為本件申請，則有 何證據足以證明補償金受領清冊上的曹依犬，就是上訴人陳 招俤的配偶曹依犬（見原審卷第69頁戶籍謄本）？又曹依犬 是該5筆土地的原所有人或視為所有人？有何資料足以憑佐 ？曹依犬係何時死亡？相關戶籍資料為何？上訴人陳招俤是 否辦理拋棄繼承？是否為曹依犬之唯一繼承人等節，均宜一 併注意，附此敘明。
六、結論，本件上訴人陳招俤之上訴，為一部不合法、一部有理 由、一部無理由；上訴人連江縣地政局之上訴，為有理由。 依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款 、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 19 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 蕭 惠 芳
法官 沈 應 南
法官 陳 秀 媖
法官 蘇 嫊 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 7 月 19 日 書記官 莊 子 誼
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