最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第358號
上 訴 人 復興電子股份有限公司
代 表 人 章啟東
訴訟代理人 蔡進良 律師
董彥苹 律師
被 上訴 人 高雄市政府地政局
代 表 人 黃進雄
輔助參加人 高雄市政府都市發展局
代 表 人 林裕益
上列當事人間地上物拆遷補償事件，上訴人對於中華民國107年3
月15日高雄高等行政法院105年度訴字第101號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、本件輔助參加人之代表人已於民國107年12月25日變更為林 裕益，經其具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。二、緣㈠高雄市政府於97年2月29日以高市府都二字第097000962 1號函發布實施「變更高雄市原都市計畫區（三民區部分） 中都地區工業區及第四十二期重劃區主要計畫（第一階段） 案」，並於97年3月14日以高市府都二字第0970013026號公 告發布實施「擬定及變更高雄市原都市計畫區（三民區部分 ）中都地區工業區（第一階段）及第四十二期重劃區細部計 畫案」（自97年3月15日零時起生效，下稱系爭細部計畫） ，依系爭細部計畫之規劃，「中都市地重劃地區」（即第68 期重劃區，下稱第68期重劃區）及「第42期重劃區」應以市 地重劃方式辦理整體開發。被上訴人乃據以架構劃設第68期 重劃區，並於97年3月31日至4月30日止公告30日後施行；繼 於97年7月17日以高市府都開字第0970036418號公告系爭細 部計畫樁位成果圖。上訴人因其所有坐落高雄市○○區○○ 段○○段000○0○000○0○號土地之門牌號碼高雄市○○區○ ○段○○街000號建築物（下稱系爭建物）位於第68期重劃 區內，系爭建物有部分面積位於重劃後之第68期重劃區編號 00-00000號10米計畫道路（下稱系爭計畫道路）上，被上訴 人爰考量系爭建物牴觸系爭計畫道路部分拆除後，賸餘之樑 版結構有安全之虞，依據高雄市舉辦區段徵收及市地重劃拆
遷補償救濟自治條例（下稱拆遷補償救濟自治條例）第11條 第4款規定，系爭建物應將整個版面拆除並補償之，或經上 訴人同意自行補強支撐且無安全之虞，得免予拆除，乃以10 0年2月24日高市四維地政發字第1000005310號函請上訴人就 處理方式表示意見，經上訴人於100年3月17日函請被上訴人 變更拆除範圍。為此，被上訴人乃於100年5月27日會同上訴 人及相關機關至現地會勘，其結論略以：「……（二）有關 復興電子股份有限公司陳情市府權責機關修正該道路中心樁 位，俾免勞民傷財乙節，請都市發展局卓處並函復陳情人。 （三）依本地區現行都市計畫細部計畫，本案建物的確牴觸 部分道路用地，為配合中都第68期市地重劃工程進度，本局 將依『高雄市舉辦區段徵收及市地重劃拆遷補償救濟自治條 例』規定辦理拆遷補償公告作業。」高雄市政府都市發展局 （即輔助參加人，下稱都發局）並以100年6月17日高市四維 都發規字第1000022811號函復上訴人略謂：依都市計畫法第 26條規定，都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更，故 系爭細部計畫道路中心樁仍應依公告執行。上訴人對都發局 上開函不服，循序提起行政訴訟，經高雄高等行政法院（下 稱原審）101年度訴字第350號判決駁回確定。其後，上訴人 又於102年4月12日向高雄市政府申請依都市計畫法第27條第 1項第4款規定，辦理系爭細部計畫之個案變更，改採漸變方 式修正系爭計畫道路，避免牴觸系爭建物，經高雄市政府以 102年8月1日高市府都發規字第10233527900號函復略謂：系 爭計畫道路前經原審101年度訴字第350號判決駁回確定在案 ，請遵照判決辦理。上訴人不服，循序提起行政訴訟，請求 判命高雄市政府應依上訴人102年4月12日申請，作成將97年 3月14日公告發布實施之「擬定及變更高雄市原都市計畫區 （三民區部分）中都地區工業區（第一階段）及第42期重劃 區細部計畫案」其中編號00-00000號道路（即系爭計畫道路 ）以漸變方式修正之都市計畫變更之行政處分，經原審103 年度訴字第117號判決及本院104年度裁字第347號裁定駁回 其訴及上訴確定。嗣上訴人另就系爭計畫道路牴觸系爭建物 部分，依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認上訴人和高 雄市政府間就系爭細部計畫之系爭計畫道路與系爭建物牴觸 部分所生拆除義務之公法上法律關係不成立；並依同法第8 條第1項規定，請求被上訴人辦理系爭計畫道路時應不通過 系爭建物，亦經原審104年度訴字第215號判決及本院105年 度裁字第837號裁定駁回其訴及上訴確定在案。㈡又因系爭 建物部分牴觸系爭計畫道路，應辦理拆遷補償，被上訴人乃 於100年8月19日以高市四維地政發工字第1000028571號公告
拆遷補償救濟清冊，並於同日以高市四維地發工字第100002 8573號函通知上訴人領取系爭建物拆遷補償費新臺幣（下同 ）7,218,120元。上訴人不服，於100年9月15日提起異議， 經被上訴人以100年9月26日高市四維地政發字第1000032386 號函復略謂：系爭建物係屬應行拆遷之土地改良物，依拆遷 補償救濟自治條例相關規定予以補償，並無違誤。上訴人不 服，提起訴願，經高雄市政府101年7月2日高市府法訴字第 10130478500號訴願決定（下稱高雄市政府101年7月2日訴願 決定）略以：系爭建物是否應予全部拆除、部分拆除或補強 支撐，均應以其有無安全之虞為判斷基礎，然被上訴人就系 爭建物牴觸部分拆除後之樑版結構有無安全之虞，並未經以 科學方式或委託結構專業機構為鑑定分析，而逕自核認應將 系爭建物整個版面拆除至樑柱位置等由，將被上訴人上開10 0年9月26日函撤銷，並命被上訴人於2個月內另為處分。㈢ 嗣被上訴人依上開訴願決定意旨，就系爭建物部分拆除後之 結構安全，委託高雄市結構工程工業技師公會（下稱高市結 構技師公會）鑑定，復依高市結構技師公會101年9月21日（ 101）高結師鑑字第10110號「高雄市○○○○○○○○○市 ○○區○○街000號標的物牴觸部份拆除後之梁版結構安全 鑑定」鑑定報告書（下稱鑑定報告書）之鑑定結論審認系爭 建物於部分拆除結構有安全之虞，乃以101年10月8日高市地 政發字第10171311800號函將鑑定報告書送予上訴人，並依 拆遷補償救濟自治條例第11條第4款規定，限期請上訴人表 明是否同意於系爭建物部分拆除後，自行補強至無安全之虞 。經上訴人以101年10月24日第101102401號函回復略謂：系 爭建物是否應拆除，其尚與都發局就此部分之爭議繫屬原審 （101年度訴字第350號），應待該爭議確定，始有探討是否 自行補強之實益。經被上訴人以101年11月8日高市地政發字 第10171469700號函復上訴人如不願自行補強支撐至符合現 行耐震規範標準及相關法規，將全棟補償並拆除，如願意自 行補強支撐，請於101年11月23日前於檢附之自行補強支撐 切結書用印交予被上訴人。經上訴人以101年11月21日復字 第101112101號函復表示被上訴人命其切結補強否則將全棟 拆除，並無法源依據。被上訴人乃以101年12月18日高市地 政發字第10171628000號函通知上訴人維持上開100年8月19 日公告拆除範圍，並請上訴人於102年2月28日前自行拆除， 審慎處理自行支撐補強作業，如仍有異議，將依市地重劃實 施辦法第38條規定提交地價評議委員會評定之。上訴人於10 1年12月27日提出聲明異議書，被上訴人乃就補償金額部分 提請高雄市地價及標準地價評議委員會（下稱高市地評會）
評議，案經該會102年第2次會議決議維持原補償救濟金額7, 218,120元，被上訴人遂以102年7月22日高市地政發字第102 71002100號函將上開決議結果通知上訴人，並請上訴人於10 2年8月30日前將系爭建物自行拆除完竣。上訴人仍表不服， 再提起訴願，經高雄市政府103年5月15日高市府法訴字第10 330366800號訴願決定（下稱高雄市政府103年5月15日訴願 決定）略以：上訴人並未明確同意自行補強支撐至無安全之 虞，對於系爭建物牴觸系爭計畫道路部分拆除後之樑版結構 ，若上訴人非明確同意自行補強支撐至無安全之虞，被上訴 人即容有基於衡酌系爭建物安全性之考量，而採取將系爭建 物牴觸系爭計畫道路部分拆除後，賸餘之樑版結構版面仍應 全部拆除並補償之可能，且上訴人申請辦理修正第68期重劃 區道路線型一案，已提起行政訴訟（原審103年度訴字第117 號），設若上訴人獲致有利之判決，即非無免拆除系爭建築 物之可能等由，而將被上訴人上開102年7月22日函撤銷，命 被上訴人於2個月內針對上訴人是否同意自行補強支撐至無 安全之虞，詳予究明後，另為處分。㈣其後，被上訴人依前 揭訴願決定意旨，以103年6月6日高市地政發字第103707848 00號函請上訴人確認系爭建物牴觸第68期重劃區工程施工部 分拆遷後，其餘建物是否願意自行補強支撐至無安全之虞， 經上訴人委任代理人分別以103年6月19日103年度群立雯字 第103061901號函復略謂：「說明：……三、……（二）… …雙方均係以同一份鑑定報告書之鑑定結論為依據，惟貴局 係以『系爭建物由於部分拆除，拆除後結構無法符合現行耐 震規範之耐震標準』，審認系爭建物於部分拆除，結構有安 全之虞之結論；復興電子公司係以『若考量中小地震作用拆 除後結構尚無安全疑慮，也就是如前述之拆除範圍拆除後， 尚無立即結構安全問題』審認系爭建物於部分拆除，結構無 安全之虞之結論，致生爭議。（三）……請求貴局函請製作 鑑定報告書之原單位以及承辦人製作補充鑑定結論，請其明 確表示『系爭建物拆除後，賸餘之樑板結構是否有安全之虞 』，若確實有安全之虞無誤，本公司定當自行補強支撐至無 安全之虞，以彌爭議。」及以103年8月14日103年度群立雯 字第103081401號函復略謂：「主旨：復興電子股份有限公 司同意維持本所103年6月19日群立雯字第103061901號函， 於系爭建物部分拆除後自行補強支撐至無安全之虞，……」 嗣因上訴人於102年4月12日向高雄市政府申請依都市計畫法 第27條第1項第4款規定，辦理系爭細部計畫之個案變更，改 採漸變方式修正系爭計畫道路，避免牴觸系爭建物案，經原 審103年度訴字第117號判決及本院104年度裁字第347號裁定
駁回其訴及上訴確定，被上訴人以104年5月11日高市地政發 字第10470556100號函（下稱原處分）通知上訴人略以：「 主旨：貴公司對本局100年8月19日高市四維地發工字第1000 028573號函提起異議乙案，復如說明：……二、……貴公司 陳情修正……10米計畫道路樁位、角度避免拆除系爭建物乙 節，……經最高行政法院104年度裁字第347號裁定上訴駁回 ，已告確定，……。四、……貴公司委任群立法律事務所10 3年8月14日103年度群立雯字第103081401號函表示『復興電 子股份有限公司同意……於系爭建物部分拆除後自行補強支 撐至無安全之虞……』故本局100年8月19日高市四維地政發 工字第1000028571號公告拆除範圍尚非無據。五、系爭建物 請於104年8月7日前自行拆除並補強支撐至無安全之虞。… …六、本案補償費業經高雄市地價及標準地價評議委員會第 2次會議第10案審決，維持本局原補償數額，並已提存於臺 灣高雄地方法院提存所，併此敘明。」上訴人不服，提起訴 願，經決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上 訴。
三、本件上訴人主張︰㈠關於先位聲明部分：高雄市政府於94年 間即知悉系爭建物與系爭細部計畫草案可能牴觸，仍核發上 訴人申請之建造執照，然97年公告之系爭細部計畫竟與系爭 建物有所牴觸，況97年公告時，系爭計畫道路並無有何對公 益重大危害之疑慮而不能修正之情形，嗣後被上訴人亦未指 出若不拆除系爭建物將會對公益造成之危害，如此即要求上 訴人拆除系爭建物，有違行政程序法第123條規定，是系爭 細部計畫顯於法有違。依司法院釋字第742號解釋及本院104 年度判字第270號判決意旨，上訴人對被上訴人依據違法之 系爭細部計畫所作之原處分提起撤銷訴訟時，得一併對系爭 細部計畫是否違法請求救濟，而法院就此亦有實質審查之義 務。退步言，被上訴人作成原處分係基於上訴人同意自行補 強之基礎，然證人蘇榮林建築師曾到庭證稱系爭建物部分拆 除後，殘餘價值很低，完全沒有經濟效益，且上訴人自行補 強將與拆遷補償救濟自治條例第11條第4款及高雄市舉辦公 共工程拆遷補償及救濟自治條例第10條第1項規定牴觸，故 上訴人不同意自行補強。況被上訴人僅命上訴人為部分拆除 ，依鑑定報告書之記載，不符合耐震度標準而有結構安全之 欠缺，又為部分拆除後，將使系爭建物無法為相當之使用， 原處分顯有瑕疵，應一併拆除並給予全部拆除之補償。又按 系爭細部計畫書，系爭建物需退縮4公尺，然被上訴人作成 命上訴人部分拆除之處分時，並未考量建物退縮之規定，難 謂無疑義。綜上，系爭細部計畫有諸多違法，被上訴人依據
違法之系爭細部計畫作成原處分，亦屬違法，應予撤銷。㈡ 關於備位聲明部分：上訴人拒絕自行補強之事實，雖係發生 於原處分作成後，然既屬言詞辯論終結前之事實變更，法院 即應納入本件課予義務訴訟為考量。又被上訴人並未全盤考 量拆除範圍對上訴人所造成之影響，採取對上訴人損害較大 之1/3範圍拆除，原處分有違行政程序法第7條第2款對人民 最小損害之規定，亦屬違法。則原處分有上述違法之情形， 自應予以撤銷，並應由被上訴人依拆遷補償救濟自治條例等 相關規定，補償上訴人系爭建物全部拆除之數額等情。為此 ，求為判決：1、先位聲明：原處分及訴願決定均撤銷。2、 備位聲明：(1)原處分及訴願決定均撤銷。(2)被上訴人對於 上訴人100年9月15日之申請，應再作成補償上訴人14,436, 240元之行政處分。
四、被上訴人則以：被上訴人依高雄市政府103年5月15日訴願決 定意旨，函請上訴人是否同意系爭建物部分拆除後，就賸餘 樑版結構部分應自行補強至安全無虞，上訴人委任代理人分 別於103年6月19日及103年8月14日函復表示同意，又有關變 更修正第68期重劃區道路線型之訴訟，業經原審103年度訴 字第117號判決駁回，復經本院104年度裁字第347號裁定駁 回其上訴定讞，則系爭計畫道路開闢範圍既已確定，系爭建 物牴觸系爭計畫道路之部分即應予拆除，被上訴人乃以原處 分命上訴人將系爭建物自行拆除並補強支撐至無安全之虞。 且被上訴人依拆遷補償救濟自治條例相關規定，就系爭建物 部分拆除後之重建價格計算應補償金額，提請高市地評會10 2年第2次地價評議會議決議維持原補償金額7,218,120元， 核無違反土地徵收條例第31條第1項規定之情事。又依鑑定 報告書之記載，系爭建物可經由補強至無安全之虞，另系爭 建物拆除後之長、寬均大於都市計畫規定最小面寬5.2公尺 規定，不符高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例第 11條規定，並無拆除後不能為相當之使用之情事等語，資為 抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、輔助參加人主張：本件上訴人於94年間向高雄市政府工務局 （下稱工務局）申請興建廠房，經工務局前於94年5月18日 、7月11日、8月25日以為避免牴觸將來都市計畫，致生損失 ，分別函請上訴人暫緩申請，上訴人於94年9月16日第3次申 請建造執照，經其出具陳情書所示，上訴人已知其所請土地 位於「變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）中都地區工 業區及第四十二期重劃區主要計畫」草案範圍，且表示有關 都市計劃變更乙節，業已知悉。後於95年2月8日公告發布實 施禁建期間，工務局分別於95年3月10日及95年3月27日多次
去函勸導上訴人暫緩申請建築，惟上訴人明知系爭建物牴觸 系爭細部計畫，仍執意提出建造執照申請並完成取得使用執 照，應自行負責。另他案道路線型調整案係為使道路減少行 車動線彎折，確保用路人行車安全，並導正第17期市地重劃 區地籍線與都市計畫界線俾使其一致，爰進行之都市計畫個 案變更。反之，系爭細部計畫案全區道路系統之配設採棋盤 式街廓設計以求土地使用計畫之完整，街廓方整且道路銜接 順暢，並無行車動線彎折，影響通行安全等情形等語。六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按司法院釋 字第156號、第742號解釋意旨，足認主管機關依都市計畫法 第15條及第22條規定擬定主要計畫及細部計畫發布實施，或 依都市計畫法第26條規定所為定期通盤檢討而作必要之變更 計畫，皆屬法規性質，必須是都市計畫之個別變更方屬行政 處分。故主管機關擬定都市計畫發布實施，或之後依都市計 畫法第26條第1項定期通盤檢討予以變更，性質上既屬法規 或法規之修正，而非行政處分，則在立法機關增訂相關規定 或自司法院釋字第742號解釋公布之日起2年內發布之都市計 畫，人民尚不得以該都市計畫違法而對之提起行政爭訟。經 查，依「變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）中都地區 工業區及第四十二期重劃區主要計畫書（第一階段）」之記 載，該案係依據都市計畫法第26條規定所為定期通盤檢討而 作必要之變更計畫，又依系爭細部計畫說明書第六章實質擬 定及變更內容之記載，核與司法院釋字第156號解釋文所稱 「都市計畫之個別變更」有所不同，本質上乃擬定都市計畫 發布實施及原都市計畫內容之通盤檢討，性質上屬法規或法 規之修正，而非行政處分，上訴人自不得提起行政訴訟主張 系爭細部計畫違法。則被上訴人依據已公告實施之系爭細部 計畫據以辦理市地重劃工程施工所必須拆遷之系爭建物，即 無不合。上訴人主張系爭細部計畫違法，被上訴人依違法之 系爭細部計畫作成之原處分亦係違法乙節，並不可採。㈡依 拆遷補償救濟自治條例第11條第4款規定可知，凡有妨礙市 地重劃工程施工所必須拆遷之建物，經拆除後之賸餘樑版結 構倘有安全之虞，除非經牴觸戶同意自行補強支撐且無安全 之虞，始得僅就牴觸建物部分為拆除及補償，否則仍應將整 個版面拆除並為補償。經查，上訴人所有系爭建物牴觸系爭 計畫道路施工者雖僅為北方10公分延伸至南方88公分，然系 爭建物是否應予全部拆除、部分拆除至樑柱位置或需補強支 撐，均應以其有無安全之虞為判斷基礎，被上訴人乃就系爭 建物牴觸系爭計畫道路部分拆除後，賸餘之樑版結構有無安 全之虞，委託高市結構技師公會鑑定結果，認系爭建物拆除
至鑑定報告書所示拆除範圍，可經由補強動作至無安全之虞 。又參以被上訴人於103年6月6日函請上訴人確認系爭建物 牴觸第68期重劃區工程施工部分拆遷後，其餘建物是否願意 自行補強支撐至無安全之虞，經上訴人委任代理人分別以10 3年6月19日103年度群立雯字第103061901號函及103年8月14 日103年度群立雯字第103081401號函（下分稱上訴人103年6 月19日函、103年8月14日函）復略謂，將自行補強支撐至無 安全之虞等語。加以上訴人於102年4月12日向高雄市政府申 請依都市計畫法第27條第1項第4款規定，辦理系爭細部計畫 之個案變更，改採漸變方式修正系爭計畫道路，避免牴觸系 爭建物案，經原審103年度訴字第117號判決及本院104年度 裁字第347號裁定駁回其訴及上訴確定，被上訴人遂依高雄 市政府103年5月15日訴願決定意旨，以原處分通知上訴人， 係考量上訴人已同意自行補強系爭建物賸餘之樑版結構至無 安全之虞，而僅對系爭建物應拆除部分為補償，即屬有據。 ㈢上訴人雖主張依系爭細部計畫第八章、土地使用分區管制 及都市設計基準中，系爭建物需退縮4公尺，依系爭建物緊 貼系爭計畫道路之情形，光保留樑280公分部分就無法符合 退縮之規定云云。惟按都市計畫法高雄市施行細則第28條規 定，系爭建物為領有建築執照及使用執照之合法建物，自不 受系爭細部計畫關於退縮4公尺規定之限制，則上訴人上開 主張，即屬無據。上訴人又主張其拒絕自行補強之事實，雖 係發生於原處分作成後，然既屬言詞辯論終結前之事實變更 ，法院即應納入考量云云。惟上訴人同意自行補強支撐至無 安全之虞之意思表示，於上訴人103年6月19日函及103年8月 14日函達到被上訴人時已發生效力，本件事實及法律狀態於 被上訴人作成原處分後，並無變更之情事，故本件訴訟並無 是否應依原處分作成時或事實審法院言詞辯論程序終結時作 為判斷基準時點之問題。至上訴人主張系爭建物拆除後不能 為相當之使用乙節，惟依系爭建物使用執照所示樓地板面積 共計1,366.55平方公尺，系爭建物拆除433.82平方公尺後， 樓地板面積尚餘932.73平方公尺，顯不符高雄市舉辦公共工 程拆遷補償及救濟自治條例第11條規定，並無拆除後不能為 相當之使用之情事。故上訴人上開之主張，並無可採。則上 訴人請求應將系爭建物全部拆除並予以全部補償，即屬無據 。㈣上訴人主張系爭建物係依據工務局94年10月19日核發之 建造執照所興建乙節。惟查，上訴人向工務局申請建造執照 時，該局曾先後於94年5月18日、94年7月11日致函上訴人， 勸導上訴人暫緩申請建築；惟因上訴人續為申請，工務局乃 再次於94年8月25日函勸上訴人，並提醒上訴人之設計圖牴
觸系爭細部計畫草案，請上訴人參酌修正等語。嗣因當時尚 無禁建公告，且上訴人出具記載「至於有關都市計畫變更乙 節，貴局已盡告知之善意，本人業已知悉。」之文書，加以 系爭細部計畫尚未公告，故工務局祇能以舊計畫即上訴人申 請建造執照當時之都市計畫書圖審核建造，至該局歷次對上 訴人之勸導，並非工務局審查建造執照准駁之應審項目。況 以當時系爭細部計畫尚未公告，工務局自亦無從比對上訴人 興建範圍是否會牴觸將來之系爭計畫道路甚明。故上訴人主 張高雄市政府相關單位於核發系爭建物建造執照前早知系爭 建物坐落之位置，如於擬訂系爭細部計畫時將系爭計畫道路 稍加偏移即可避免系爭建物牴觸之結果，其等捨此不為，違 反比例原則，並有裁量怠惰之違法云云，核均屬對系爭細部 計畫之指摘，上訴人以此主張系爭細部計畫違法，被上訴人 依據違法之系爭細部計畫作成之原處分亦屬違法云云，亦無 可取等由，因將原決定及原處分均予維持，判決駁回上訴人 之訴。
七、上訴理由略謂：㈠本件上訴人對於拆除方式、項目或範圍及 補償數額，已於101年12月27日提出異議，且被上訴人於作 成原處分前，亦已依市地重劃實施辦法第38條第4項規定， 提交高市地評會102年第2次會議評定，則該委員會本應實質 審議評定。然觀諸該次會議紀錄內容，本件於當日議程排在 第10案，僅記載案由及「決議：照案通過」，未有審查討論 過程相關紀錄，則本件是否經委員會實質審查後評定，顯有 疑義。詎原審對此有關原處分之程序瑕疵存否，未依職權調 查，即有判決不適用法規或適用不當之違法。㈡關於系爭建 物部分拆除後剩餘樑板結構有無安全之虞乙節，原判決就拆 遷補償救濟自治條例第11條第4款規定之解釋，忽略該條款 但書規定，亦即若「賸餘之樑版於工程施工時有傾斜之虞者 」，究應如何處理？顯然原判決僅依循該款本文規定之脈絡 ，而忽略法條之整體解釋適用，已有解釋適用法規不當乃至 不適用拆遷補償救濟自治條例第11條第4款但書規定之違法 。且上訴人103年6月19日函同意自行補強之前提係請鑑定機 構「補充鑑定」明確表示是否有安全之虞，而上訴人103年 8月14日函主旨則重申維持103年6月19日函，換言之，同意 自行補強之前提要件事實未成就，即被上訴人其後未為補充 鑑定，應認上訴人自始未同意自行補強系爭建物之剩餘樑版 結構至安全無虞。原判決就此認定與上開證據內容已有未合 。且鑑定報告書對於拆遷補償救濟自治條例第11條第4款但 書規定，並未表示鑑定意見，另依鑑定報告書之結論，既謂 「拆除後結構無法符合現行耐震規範之耐震標準」，豈非該
當拆遷補償救濟自治條例第11條第4款本文規定？至於後段 文字尚有前提「考量中小地震作用……」，反面解釋，若遇 大地震即有結構安全疑慮，如何自行補強至安全無虞？是原 判決據鑑定報告書內容所為事實認定，實屬率斷。㈢被上訴 人不得僅因上訴人同意自行補強，即認為適用拆遷補償救濟 自治條例第11條第4款本文後段，而須經被上訴人確認系爭 建物確實得由上訴人自行施工補強至無安全之虞，始構成要 件完全該當而得適用，若於施工時發現系爭建物有傾斜之安 全疑慮，主管機關仍得以強制力拆除並予以補償，亦可佐證 「建物是否有安全之虞」係主管機關應職權調查判斷，進而 決定系爭建物拆除範圍之依據。而高雄市政府101年7月2日 訴願決定業已指明被上訴人應就系爭建物有無安全之虞為調 查，並特別提醒被上訴人應就系爭建物係採筏式基礎設計併 予審酌。惟對照鑑定報告書，並未提及系爭建物採筏式設計 此部分之鑑定結果，顯見被上訴人未盡調查義務。原判決未 本於職權就被上訴人是否依法審核為調查，復未就認定上訴 人可以自行補強至無安全之虞之事實認定之理由記明於判決 ，核有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條及第189條 第3項規定之違誤。㈣按課予義務訴訟，應以事實審法院言 詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為判斷基準。上訴人於 原審審理程序中已多次陳明未同意自行補強，亦更正訴之聲 明，請求命被上訴人全部拆除並予全部補償，且據證人即結 構技師及建築師之證稱，可知上訴人根本不同意，也無法自 行補強至無安全之虞，則原判決漏未審酌上情，逕認上訴人 已同意自行補強，核有判決不適用法規或適用法規不當之違 背法令等語。
八、本院查：
（一）按「（第1項）重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓， 直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓 主，土地改良物限期30日內墳墓限期3個月內自行拆除或 遷葬。……（第2項）前項因重劃而拆除或遷葬之土地改 良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市 ）政府查定之。……」平均地權條例第62條之1定有明文 。次按「（第1項）依本條例第62條之1規定，應行拆遷之 土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施 工所必須拆遷者為限。（第2項）前項因重劃拆遷之土地 改良物或墳墓，應給予補償。補償金額由主管機關查定之 ，於拆除或遷移前，將補償金額及拆遷期限公告30日，並 通知其所有權人或墓主；其為無主墳墓者，得以公告代通 知。……（第4項）土地改良物所有權人或墓主對於補償
金額有異議時，得於公告期間內以書面向主管機關提出， 經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關應將該異 議案件提交地價評議委員會評定之。」為市地重劃實施辦 法第38條所規定。又「建物以重建價格補償之，其計算方 式如下：一、房屋重建價格以拆除面積乘以重建單價計算 。重建單價按附表一規定之構造材料分別評定。……四、 建物拆除後，賸餘之樑版結構有安全之虞者，應將整個版 面拆除並補償之；如牴觸戶同意自行補強支撐且無安全之 虞者，得免予拆除。但賸餘之樑版於工程施工時有傾斜之 虞者，得拆除並補償之。……。」為拆遷補償救濟自治條 例第11條之規定。
（二）又按依平均地權條例第62條之1第2項及市地重劃實施辦法 第38條之規定，重劃區內土地改良物，僅以因妨礙重劃土 地分配或重劃工程施工，必須拆遷者為限，應予以補償， 其性質為法定補償，是否「必須拆遷」，其範圍當依個案 之實際情形為認定。至於拆遷補償救濟自治條例第11條， 係對於高雄市政府辦理區段徵收及市地重劃時，如何計算 建物拆遷為補償時重建價格之規定，其第4款，係以建築 改良物因妨礙重劃土地分配或重劃工程施工必須予以拆除 之部分拆除後，倘賸餘之樑版結構有安全之虞時，應將整 個版面拆除並予以補償為原則；僅於牴觸戶同意自行補強 支撐，且其補強後無安全之虞者，始得免予拆除，而不計 入公告拆除及補償之範圍；惟未拆除之賸餘樑版結構範圍 部分，日後實際為重劃工程之施工，如有發生傾斜之虞時 ，仍應予以拆除，並就此部分另為補償。基此，建築改良 物因有部分牴觸計畫道路，而必須拆遷者，倘拆遷後賸餘 部分之樑版結構無安全之虞者，在計算補償金數額時，並 無拆遷補償救濟自治條例第11條第4款規定之適用；惟若 賸餘部分之樑版結構有安全之虞，但屬經補強而無安全之 虞者，在牴觸戶同意自行補強支撐至無安全之虞下，被上 訴人為拆除範圍及補償公告時，未將該賸餘部分列入拆除 及補償之範圍，即不能謂於法有違。
（三）查系爭建物為部分之拆除，其結構是否安全，經委託高市 結構技師公會鑑定，結果為系爭建物為部分拆除，其結構 有安全之虞，惟系爭建物就牴觸系爭計畫道路部分拆除後 ，賸餘之樑版結構可經由補強動作至無安全之虞；被上訴 人於103年6月6日函請上訴人確認系爭建物牴觸第68期重 劃區工程施工部分拆遷後，其餘建物是否願意自行補強支 撐至無安全之虞時，經上訴人以103年6月19日及103年8月 14日函，表示將自行補強支撐至無安全之虞等情，為原審
確定之事實。基此，原判決以上訴人已同意自行補強系爭 建物賸餘之樑版結構至無安全之虞，原處分僅對系爭建物 應拆除部分為補償，核屬有據，固無不合。
（四）惟原處分係就上訴人因其所有系爭建物有部分位於系爭計 畫道路上，應辦理拆遷補償，對於被上訴人100年8月19日 以高市四維地政發工字第1000028571號公告拆遷補償救濟 清冊，並通知上訴人領取拆遷補償費7,218,120元，上訴 人對補償金額不服，依市地重劃實施辦法第38條規定提出 異議，經被上訴人查處及踐行送高市地評會審議程序後， 駁回上訴人異議之決定。經查，上訴人以100年9月15日異 議聲明書提出異議，其內容略以：「……五、復查：…… （二）又因貴府拆除系爭建物北側10公分至南側88公分部 分，分別補償異議人7,218,120元、61,205元，計7,279,3 25元，然查系爭建物如遭拆除北側10公分至南側88公分部 分，將嚴重影響系爭建物柱樑結構安全，全部建物必將不 堪使用，致異議人除受有系爭建物之損失外（現值約6千 萬元）外，尚受有無法營業之鉅額損害（蓋系爭建物為廠 房），…」；嗣上訴人又於100年10月6日提出異議聲明書 ，內容略以：「……聲明異議事：一、查異議人前於100 年9月15日就貴局100年8月19日……聲明異議內容，不僅 對於拆除異議人所有建物部分聲明不服，同時對於貴局所 為補償金額，亦認補償金額過少，不足以彌補異議人之損 失，一併聲明異議，此觀100年9月15日異議聲明書第4-5 頁記載：……」；於被上訴人以101年12月18日高市地政 發字第10171628000號函通知上訴人維持100年8月19日公 告拆除範圍，並請上訴人於102年2月28日前自行拆除，如 仍有異議，將依市地重劃實施辦法第38條規定提交地價評 議委員會評定後，上訴人於101年12月27日再提出聲明異 議書，略謂：「……貳、一、實體部分……（四）次查， 鑑定報告說明系爭建物西側擬拆範圍為340㎡，……與異 議人所提出之拆除方式比較，顯然是異議人所提之拆除方 式對異議人之損害較小，……二、主管機關未以侵害異議 人最小之方式拆除系爭牴觸高雄市第68期都市計畫案10米 計畫道路之部份，所計算出補償異議人之金額自有違誤， 且計算補償之金額不符現時之重建價格，難謂合法：…」 等語。依上訴人上開異議聲明書之內容，足認上訴人對於 補償金額提出異議，除就系爭建物因牴觸高雄市第68期都 市計畫案10米計畫道路應拆除之範圍為爭執外，亦對作為 補償金額查定依據之系爭建物（非關賸餘部分）應拆除面 積之認定，及其單價表示不服。
（五）再者，上訴人起訴請求之聲明，除請求撤銷原處分及訴願 決定外，尚請求被上訴人就拆除上訴人所有系爭建物牴觸 系爭計畫道路之部分應依市價補償，其理由，除主張高雄 市第68期都市計畫案與系爭建物牴觸之10米計畫道路部分 違法，被上訴人送請鑑定機關鑑定拆除系爭建物之範圍， 與系爭建物牴觸系爭計畫道路應拆除之範圍不同外，尚主 張被上訴人應依市價計算補償金額，理由略謂：「……（ 六）『按照市價補償之』，……被告雖於系爭行政處分中 表示『經本局依據市地重劃實施辦法第38條規定提請本市 地價及標準地價評議委員會審議，決議維持原補償金額』 ，然上開函釋係指『市價計算標準』由地價評議委員會評 定，並非只要經過地價評議委員會之審議結果，即屬合法 。故被告尚未查定『依市價補償』前，即提請地價評議委 員會之審議結果，仍難認合法。……被告固稱已將建物補 償費提報高雄市地價及標準地價評議委員會評定，……然 被告所計算之7,279,325元，如何等於系爭建物之『實值 』，亦未詳為說明，僅表示經地價及標準地價評議委員會 審議決議維持，是原處分難認無違法不當之處。」等語。 依此，上訴人於原審主張原處分違法，除以其提出異議時 已為主張者，為爭執外，另主張高市地評會102年第2次會
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