最高法院民事判決 108年度台上字第882號
上 訴 人 廖晟任
訴訟代理人 蔡青芬律師
被 上訴 人 廖若伊
廖家宏
共 同
訴訟代理人 陳正芳律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
6年5月23日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（104年度上字第1
36號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人以原審被上訴人廖林素葉怠於行使對上訴人之不當得利返還請求權，侵害其對廖林素葉債權之獲得清償，而依民法第242 條規定，代位廖林素葉，請求上訴人將臺南市○區○○段292、293二筆地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分5分之1，移轉登記予廖林素葉後，廖林素葉將應有部分各10分之1 移轉登記予被上訴人2 人，其訴訟標的對於廖林素葉與上訴人非必須合一確定，係普通共同訴訟，上訴人對於原判決其敗訴部分提起上訴，上訴之效力不及於廖林素葉，合先敘明。其次，被上訴人主張：系爭土地所有權全部，原係廖林素葉所有，借名登記在訴外人鄭炎木名下。廖林素葉於民國93年2 月間終止借名登記法律關係，並將系爭土地應有部分各5分之1，分別贈與其5名子女取得，因伊父廖勝元已死亡，該5分之1則贈與伊2人取得。詎訴外人即上訴人之配偶許平年與上訴人竟基於不法所有之意圖，違反廖林素葉之意思，由上訴人取得應有部分達5分之2，超過部分，自係侵害廖林素葉權利之侵權行為；且上訴人無法律上原因而受有該部分之利益，致廖林素葉受有損害，亦應負不當得利返還之責。因廖林素葉怠於向上訴人行使上揭權利，伊等係廖林素葉之贈與契約債權人，受有債權無法即時受償之損害等情。爰依民法第242 條規定，代位廖林素葉，求為命上訴人將系爭土地所有權應有部分5分之1，移轉登記予廖林素葉之判決（關於廖林素葉將應有部分各10分之1 移轉登記予被上訴人部分，業經原審判決被上訴人勝訴確定）。
上訴人則以：廖林素葉係自行委託代書辦理，許平年並未受託辦理，亦未參與土地移轉過戶手續。廖林素葉確有將系爭土地應有部分5分之2登記予伊取得之意思，伊並無侵權行為或不當得利情事。又廖林素葉於93年2月間已將土地應有部分5分之2 移轉予伊
取得，並無再贈與被上訴人可能，被上訴人對廖林素葉並無債權存在，自無代位行使廖林素葉之權利可言等語，資為抗辯。原審以：系爭土地原係廖林素葉所有，於70年2 月借用鄭炎木名義登記；嗣於93年3月8日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予上訴人應有部分5分之2，訴外人廖眞輝、廖麗英、廖麗紅應有部分各5分之1。查廖林素葉於終止借名登記法律關係時，將系爭土地所有權按應有部分各5分之1，分別贈與其5 名子女取得，因廖勝元已死亡，該5分之1則贈與被上訴人，經廖林素葉自認在卷，證人廖麗紅亦有相同證述。系爭土地與另外之牛稠子段土地均係由鄭炎木將名下所有權移轉予廖林素葉之兒孫，前者於93年3 月辦理登記，後者於同年4月辦理，相距僅1月有餘。前後對照除被上訴人廖家宏外，其他權利人即上訴人、廖麗英、廖麗紅、廖眞輝同時取得系爭土地及牛稠子段土地之持分。廖林素葉終止借名登記後，將所借名登記之土地所有權贈與其兒孫，倘無其他特別考量因素，衡情當無將系爭土地與牛稠子段土地作不同處理之可能。參以許平年當年在上訴人之土地權狀資料袋上註記「（張嘉宏1/5 包括在內）」、「代為保管」等語，堪認上訴人辯稱因其對家庭貢獻較大，廖林素葉多給一份云云，並無足取。況所辯亦經廖林素葉否認，應認廖林素葉僅將系爭土地應有部分5分之1贈與上訴人。而上訴人因登記取得之系爭土地應有部分為5分之2，其中5分之1，屬無法律上原因，受有該部分之利益致廖林素葉受有損害，廖林素葉得依不當得利法律關係，請求上訴人返還。廖林素葉於93年3月間將系爭土地應有部分5分之1 贈與被上訴人，上訴人迄未將該5分之1應有部分返還予廖林素葉，被上訴人又因廖林素葉怠於向上訴人行使不當得利返還請求權，為保全對於廖林素葉之債權，而依民法第242 條規定，代位廖林素葉行使該請求權，並依贈與契約之法律關係，請求命上訴人將系爭土地所有權應有部分5分之1移轉登記予廖林素葉，為有理由等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人給付。經核於法並無違誤。
上訴意旨再以被上訴人於93年3 月間尚未受贈系爭土地，無從代位廖林素葉行使權利，又未向廖林素葉催告，且廖林素葉前曾向上訴人起訴催討返還，即非怠於行使權利，自不符合代位行使法定要件；上訴人受有利益與廖林素葉受有損害，係因許平年違反廖林素葉指示所致，兩者間無因果關係；被上訴人於第二審始提出上開所有權狀資料袋，違反第二審不得提出新攻防規定云云，指摘原判決不當。惟核廖林素葉對被上訴人之請求移轉系爭土地應有部分5分之1，業已認諾在卷（見原審卷一161頁暨原判決第2頁第二點），被上訴人對廖林素葉之受贈債權即已確立，法院亦
應為認諾判決，被上訴人自無再行催告廖林素葉履行必要。廖林素葉迄未將所有權應有部分移轉登記予被上訴人，自屬給付遲延，被上訴人始代位廖林素葉依不當得利法律關係訴請上訴人返還，與債權人代位權行使要件，並無不合。又上訴人因廖林素葉之贈與，得以獲得系爭土地應有部分者，為5分之1，逾此部分，乃無法律上之原因，而上訴人之受有該利益，係因許平年違反廖林素葉之指示擅自登記所致，上訴人受有利益與廖林素葉所受損害，係出於同一原因，兩者間自有因果關係。另被上訴人於第二審提出所有權狀資料袋，核係原有攻擊防禦方法之補充，非新攻擊防禦方法，非不得為之。上訴論旨，徒以原審採證、認事之職權行使，並就原審已論斷者，泛言未論斷，暨其他不影響判決結果之理由，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 沈 方 維
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
法官 蘇 芹 英
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 6 日