最高法院民事判決 108年度台上字第525號
上 訴 人 吳餘輝即吳餘輝建築師事務所
訴訟代理人 凃榆政律師
莊惠萍律師
被 上訴 人 嘉義市政府
法定代理人 黃敏惠
上列當事人間請求給付監造服務費事件，上訴人對於中華民國10
6年3月9日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（104年度建上字第
31號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新臺幣貳佰玖拾貳萬肆仟零伍元本息之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件上訴人提起第三審上訴後，被上訴人之法定代理人已變更為黃敏惠，業據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
次查上訴人主張：兩造於民國95年11月20日就「嘉義市先期交通轉運中心委託設計監造案」簽訂勞務採購契約（下稱系爭契約），伊受委託辦理「嘉義市先期交通轉運中心新建工程」（下稱系爭工程）之設計及監造等有關事宜。系爭工程有不計工期天數113天（原請求114天）及展延工期101天（原請求196天），係因管線及舊有設施尚未遷移或拆除、台電外管線遷移所致，均非可歸責於伊。而系爭工程已於99年2月11日竣工，並於99年5月17日驗收合格，惟被上訴人迄今仍積欠上開工期之監造服務費用（下稱監造費）新臺幣（下同）292萬4005 元未給付，屢催不理。又系爭工程原訂工期365天，因停工及延展工期達309天，非伊所得預見，亦得依民法第227條之2規定，請求增加給付等情。爰依委任、系爭契約及民法第227條之2規定，求為命被上訴人如數給付及加計自103年7月31日起算法定遲延利息之判決（上訴人另請求被上訴人給付第5期監造費99萬7450元、延長工期95天129萬8080元部分，業受勝訴判決確定；另就不計工期1日之監造費1萬3663元未上訴，亦已確定）。
被上訴人則以：本件包商開工後即報停工，與系爭契約第4條第6項條文「施工中之工程」之要件不符，上訴人主張在不計工期所執行如原審卷附上訴人整理之附表一、附表二（下稱附表一、附表二）之監造業務，未符合實地監造之要件，且自97年4月8日起至97年7月29日止及自97年7月30日起至98年3月18 日止，因「管線及舊有設施尚未遷移或拆除」或「地下室開挖鋼板樁支撐辦理變更設計」等不計工期113天及展延工期101天，均係可歸責於上
訴人所致，不能請求監造費。如認有該條之適用，因展延工期101天期間承包商僅施作分駐所，故應以分駐所建造費用441萬5840元計算監造費用，再除以契約工期365 天後，以每天監造費用計算延長期間之監造費等語，資為抗辯。
原審就上訴人請求被上訴人給付292萬4005 元本息部分，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：系爭工程由訴外人鈺通營造工程股份有限公司（下稱鈺通公司）承攬，已於99年2月11日竣工，並於99年5月17日驗收合格。系爭工程不計工期113天（自97年4月8日起迄97年7月29日止）及展延工期101 天，上訴人於該期間分別執行附表一、附表二之監造工作，但被上訴人對於附表一「契約項次」(一)至(四)、「執行監造工作之說明」２、３有爭議；被上訴人於系爭工程履約期間並未依據系爭契約第8 條約定，通知上訴人全部或部分暫停執行。查系爭契約第4條第6項約定：施工中之工程，若因不可歸責乙方（即上訴人）之原因，致延長乙方實地監造期限，其延長期限之監造（服務）費，甲方應依下列計算償付乙方：延長期限之監造（服務）費＝監造（服務）費/契約工期（日）× 延長之工程監造期間（日）。所謂「施工中工程」，依文義解釋，不包括開工後即報停工。「不計工期期間」，係指承包商沒有施工。又所謂「實地」者，依契約第13條第12項體系解釋，指親赴現場，且該約定係以比例法計算延長一天之監造費，若原工程未予施工，監造單位即毋庸負擔額外之監造成本，自無由請求業主償付延長期限之監造費。參以系爭契約第8 條之約定，系爭契約顯然係有意將展延工期及停工，依其有無實地監造而為不同之規範。而上訴人既不爭執系爭工程不計工期即為停工，工地既已處於停工狀態，其應無實地監造之可能，其所製作附表一所示之監造工作為工務會議或審核施工計畫等書面記錄，並未有實地監造之記錄，提出之監工日報表上亦記載停工，且無相關監造人員之記載，無從證明有實地監造，自不得依系爭契約請求監造費。又系爭工程可分為三大區塊，一為中興路1 號基地，即位於現有台鐵後站旁廣場，將作為新建轉運中心之用；其二為舊分駐所基地，即舊分駐所拆除後，將結合週邊土地興建停車場設施等；其三為分駐所新址基地，係因應舊分駐所拆除後，於他處設置新分駐所。故系爭工程涉及管線部分，除中興路1 號基地之既有公共管線須遷移（此為系爭工程被上訴人同意不計工期及展延工期之原因），須由土地所有權人即被上訴人協調相關單位辦理遷移。另新、舊分駐所拆除亦須辦理原有管線之遷移或拆除，舊分駐所之原有管線不涉及公共管線，承包商於辦理舊分駐所拆除工程，依據拆除執照即可辦理；參酌97年12月29日工程協調會議決議二及被上訴人98年3月9日同意展延工期函文所附98年3月3日會議紀錄之會議
結論一，可知被上訴人核准展延工期196 天之事由為「台鐵後站基地因台電管線未遷移」，此雖非可歸責於上訴人，然參酌工程日報表所載，就97年7月30日至98年1月10日鈺通公司於分駐所工程進行施工期間，經扣除其中因颱風等因素，該公司有101 天未實際施工，於監造日報表之「一、工程進行情況」亦記載現場無施工，至上訴人無論現場實際施作情形如何，均須維持相同之人員配置，就全區工程之文件進行審查，履行監造義務，屬系爭契約約定之事項，並無超出系爭契約之工作範圍，其既未符合系爭契約第4條第6項條文「施工中工程」、「實地」監造之要件，自不能請求給付監造費，亦無情事變更原則之適用。從而，上訴人依委任、系爭契約之約定及民法第227條之2規定，除已判命被上訴人給付部分外，其請求被上訴人給付292萬4005 元本息，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭契約第2條第4項約定上訴人應履行之監造項目高達52項，其中除工程施工期間，不論工程是否進行施工，均須派駐專任工地監造工程人員「駐地」（即駐守工地，見第4 款約定），是工程一旦開工，不論工程有無施作，上訴人似均須履行監造義務。而第4條第6項雖約定施工中之工程，若因不可歸責於乙方之原因，致延長乙方實地監造期限，按比例法計算該期間之監造費；但同條第7 項約定：施工期間因非可歸責於乙方之事由，致須延展工期，而所需增加之服務費用，由雙方議定之；第8條第2項約定：因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用（以上約定見一審卷㈠第20至37頁）。第7項及第8條約定顯與前述第6 項約定有別，若謂該第6項著重在實地監造，則同條第7項及第8 條似因工地未實際施工，上訴人仍須派員駐地及為其他監造服務，而約定由被上訴人給付或補償因展延工期或停工而增加之必要費用。則上訴人未符合實地監造要件，被上訴人是否即全不負給付上訴人必要費用之義務，已非無疑。況兩造又不爭執上訴人於113 天鈺通公司停工期間，執行如附表一所列之工作，被上訴人僅就附表一「契約項次」，(一)至 (四)、「執行監造工作之說明」２、３ 有爭議（見原審卷㈠第159至165頁）；上訴人於展延期間確有執行如附表二所列之工作（見同上卷第189至217頁）。則上訴人依「系爭契約」約定，請求被上訴人給付監造費，是否全無可採？自非無再為斟酌之餘地。乃原審未遑詳為推研，徒以於上揭停工期間或延展工期期間，鈺通公司未曾施工，遽而駁回上訴人上開請求，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 11 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英
法官 周 舒 雁
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 19 日
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