最高法院刑事判決 108年度台非字第72號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 莊偉民
上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中
華民國107 年6 月19日第一審確定判決（107 年度訴字第68號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度少連偵字第255 號），
認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、本件原判決就檢察官起訴：『被告 甲○○與范允城、簡佑庭、少年謝○岳等人及姓名、年籍均 不詳之詐騙集團成員3 人以上，基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，自民國106年9月間起，共同參與具持續性牟利性 之電信詐欺集團。由該集團機房成員分工，由不詳成員打電 話向國內民眾佯裝因網購作業有疏失導致扣款變成分期付款 ，可為其解除分期付款為由，指示被害人至ATM 提款機按步 驟操作以解除分期付款，致唐美玲等被害人陷於錯誤，於附 表所示時間，將帳款轉入詐騙胡宗佑之玉山銀行帳號：808- 0000000000000 號等人帳戶，旋不詳成員在網路銀行將部分 款項轉出，同時不詳成員以通訊軟體指示甲○○等持該集團 所交付之前揭人頭帳戶金融卡，在附表所示之時間、地點， 自提款機提領現金，共計新臺幣（下同）70萬7800元交予甲 ○○，再由甲○○將上開贓款交予范允城。嗣甲○○並獲得 報酬約7000元。』等犯罪事實，認被告甲○○所為，係犯組 織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織1罪、刑法第339條 之4第1項第2款之加重詐欺17罪。並就此2條罪行，依106 年 4 月19日組織犯罪條例修法理由所載：『因加入犯罪組織成 為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立』， 可見本罪處罰之目的在於加入犯罪組織本身，不問參加組織 活動之有無，且參與犯罪組織罪並非詐欺取財之必要方法， 詐欺取財罪更非參與犯罪組織罪之當然結果。復依被告2 人 於106年9月初某日起參與該集團，而本案係106年9月22日所 違犯加重詐欺取財罪，益證其等參與犯罪組織與各次犯加重 詐欺罪間仍有相當之時間差距等情。認被告所犯上開參與犯 罪組織1罪，與嗣後所犯17 次之三人以上共同犯詐欺取財各
罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，復依組織犯罪 防制條例第3條第3項規定，諭知被告應於刑之執行前，令入 勞動場所強制工作3 年，固非無見。二、惟按判決不適用法 則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明 文。又按組織犯罪防制條例於民國106年4月19日修正公布， 並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1 項修正為『 本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐 欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具 有持續性及牟利性之有結構性組織』；107 年1月3日再將該 條項修正為『具有持續性或牟利性之有結構性組織』。而組 織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以 達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3 條第1 項前段與後段，分別對於『發起、主持、操縱、指揮 』及『參與』犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人 雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如 詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實 ，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍 繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時 ，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯 存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自 然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀 構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以 判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結 果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性 ，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯 數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為 ，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會 通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一 參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯 罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與 加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者 仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。此 有最高法院107年度台上字第1066號、2237號、3754號、443 0 號等刑事判決可供參照。是以被告在參與犯罪組織未經自 首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之 前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純 一罪，至行為終了時，仍論為一罪。被告參與犯罪組織之繼
續中，先後犯刑法339條之4第1項第2款之加重詐欺數人財物 ，因僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就組織犯 罪條例修正施行後之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織 罪及加重詐欺罪之想像競合犯。至於其後之詐欺取財犯行， 乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一 參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後 所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。惟本件原判決就檢察官 起訴被告甲○○於附表所示時地，所犯組織犯罪防制條例第 3條第1項參與犯罪組織1罪，及刑法第339條之4第1項第2 款 之加重詐欺17罪等犯罪事實，未就其參與組織犯罪後之首次 加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競 合犯，並從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺 罪，再與第二次之後之16件刑法第339條之4第1項第2款加重 詐欺罪，分論併罰。卻就被告參與犯罪組織之1 罪與加重詐 欺17罪，全部皆予分論併罰，而分別就參與犯罪組織，處有 期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1 日；就所犯 三人以上共同詐欺取財罪，共17罪，各處有期徒刑1 年。足 認原判決就已確認之被告參與犯罪組織及加重詐欺等犯罪事 實，其罪數之論處，顯有適用法則不當之違法，且不利於被 告。三、次按組織犯罪防制條例第3條第3項規定：犯第1 項 之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期 間為3年。惟就被告犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之 參與犯罪組織罪、復犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以 上共同詐欺取財罪。依刑法第55條想像競合之規定，從一重 論以共同犯詐欺取財罪處斷後，是否仍應依組織犯罪防制條 例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，適用該條第3 項規定 應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年？此依最高 法院108年台上字第4號刑事判決，係採：『法院就同一罪刑 所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規 定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯 罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分 之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操 縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上 開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開 發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組 織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地』之 見解，即認無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付 保安處分之餘地。反之，如依最高法院108 年度台上字第47 號刑事判決則採：『組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同
犯詐欺取財罪。雖依刑法第55條想像競合之規定，從一重之 三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。然既論以組織犯罪防制條 例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，即應有該條第3 項之 適用。此與對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇 一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則， 不得任意割裂之情形不同』之見解，即認有組織犯罪防制條 例第3條第3項規定之適用，仍應宣付保安處分。因本案依前 述，應認被告所犯上開參與犯罪組織罪與三人以上共同詐欺 取財罪等二罪，屬想像競合關係，而應從一重之三人以上共 同犯詐欺取財罪處斷，則本案是否仍有適用組織犯罪防制條 例第3條第3項規定宣付保安處分之餘地，既最高法院同年度 之刑事判決見解仍有分岐，顯見此已涉及法律適用原則之重 大爭議，有請求最高法院再統一見解之必要，俾就本件被告 參與組織犯罪後之首次加重詐欺犯行，於依想像競合從一重 論以犯三人以上共同犯詐欺取財罪後，確認是否仍應宣示： 被告應於刑之執行前，令入勞動場所工作3 年。四、案經確 定，且對被告不利，此外本案復涉及法律適用原則爭議，爰 依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及 救濟。」等語。
二、非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不 涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為 基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違 誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用 法則並無違誤，即難指為違法。至於事實之認定，乃屬事實 審法院之職權，非常上訴審無從審酌；倘非常上訴理由係對 卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持 己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於 事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自 與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。本件原確定判 決認定：㈠、被告甲○○自民國106 年9 月初某日起，加入 真實姓名年籍不詳之成年人所組成之電信詐欺集團後，擔任 向提領詐騙款項之「車手」收取贓款之「車手頭」工作，於 106 年9 月22日仍繼續參與上開3 人以上，以實施詐術為手 段所組成具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺犯罪組織， 迄106 年10月17日遭警通知到案說明為止；㈡、甲○○、范 允城、簡佑庭、少年謝○岳及詐欺犯罪組織成年成員基於意 圖為自己不法之所有，三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡， 由該集團機房成員分工，先由不詳成年成員撥打電話向國內 民眾佯裝因網購作業疏失導致變成重複扣款，可為其解除該 設定為由，指示被害人至ATM 提款機按步驟操作以解除設定
，致唐美玲、張玉城、蕭宜賢、李偉莉、李佳臻、吳冠陞、 莊翔宇、張旻華、陳曉莉、謝清桂、趙子菁、藍培方、蘇慧 君、吳麗娜、李幼敏、陳宇飛（陳宇飛向許凱瑩借用金融卡 轉帳）、王榆凱等17人陷於錯誤，於如原判決附表（下稱附 表）一所示匯款時間，將各該款項匯轉入人頭帳戶胡宗佑之 玉山銀行帳號00000000000000000 號帳戶、鄭育赫之郵局帳 號000000000000000000號帳戶、郭懋旭之郵局帳號00000000 0000000000號帳戶、卓育銘之彰化銀行帳號00000000000000 1700號帳戶、臺灣銀行帳號0000000000000000號帳戶、臺中 商銀帳號0000000000000000號帳戶、國泰世華銀行帳號013- 000000000000號帳戶內（各該人頭帳戶均由各管轄警局偵辦 中）。旋由不詳詐欺集團成年成員在網路銀行將部分款項轉 出，同時由不詳詐欺集團成年成員以手機安裝之通訊軟體「 易信」聯絡甲○○、范允城、簡佑庭、少年謝○岳，指示簡 佑庭、少年謝○岳持該集團所交付之前揭人頭帳戶金融卡， 在如附表一所示之提領時間、提領地點，自提款機提領如附 表一所示之提領金額。簡佑庭、少年謝○岳得手後，分別將 所領得之贓款全數交付予甲○○，再由甲○○將取得之贓款 全數交付予范允城。范允城再將渠等之報酬交付甲○○轉交 簡佑庭及少年謝○岳；簡佑庭、少年謝○岳共計分別獲得約 新臺幣（下同）4千元之報酬，甲○○則獲得約7千元之報酬 等情，已詳敘其所憑證據及認定之理由。並說明：㈠、甲○ ○所參與之犯罪組織並非為某次特定犯罪而組成；㈡、甲○ ○係於106年9月初某日起參上開犯罪集團，而所犯加重詐欺 取財罪係發生在106年9月22日。其參與犯罪組織與嗣後各次 所犯加重詐欺罪間，仍有相當之時間差距；㈢、甲○○參與 犯罪組織之行為與參與後是否參加組織活動乃至犯罪，其間 並無必然關係，其參與犯罪組織之參加行為，與事後參加組 織犯罪行為分屬二事。且甲○○參加犯罪組織當時，就具體 犯罪計畫尚未成形，故參與犯罪組織與事後之犯罪行為予以 分論併罰，對甲○○而言並無重複或過度評價之疑慮等旨。 因而論處甲○○犯參與犯罪組織罪刑（含強制工作）及犯 3 人以上共同詐欺取財共17罪刑暨沒收之宣告，依原確定判決 確認之事實，其適用法律並無不合，尚無非常上訴意旨所指 判決適用法則不當之違法情形。又本院為終審法院，專以糾 正違法判決為職掌，而非常上訴之提起，以發見案件之審判 係違背法令者為限，徵諸刑事訴訟法第441 條之規定甚明。 所謂審判違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判 程序或判決所援用之法令，與當時應適用之法令或具有法令 效力而得以拘束各級法院之相關解釋、判例有所違背者而言
。終審法院之判決內容，關於確定事實之援用法令如無不當 ，僅係前後判決所持法令上之見解不同者，尚不能執後判決 所持之見解而指前次判決為違背法令（本院25年非字第 139 號判決先例參照），併此敘明。
三、綜上所述，本件非常上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日