最高法院刑事判決 108年度台非字第146號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 徐宇鵬
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地
方法院中華民國104 年5 月6 日第一審確定判決（104 年度訴字
第111 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度毒偵字第72
67號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐宇鵬施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，有最高法院100 年度台非字第323 號、101 年度台非字第46號判決意旨參照。又按犯數罪而受2 以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2 以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之2 以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，有最高法院 103年度台非字第251 號刑事判決，可資參照。可知，若核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書尚未執行期滿者，則就被告於假釋中再犯之罪，於嗣後假釋經撤銷時，因屬有期徒刑執行尚未完畢之犯罪，即不得論以累犯。否則即
有適用法則不當之違法。二、經查：被告㈠、前於民國93年間因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第370 號判處有期徒刑6 月確定，㈡、復於94年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易緝字第25號判處有期徒刑3 年確定，上開2 案（下稱甲案）嗣經臺灣士林地方法院以99年度聲字第64號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定，㈢、因再犯施用第二級毒品罪（下稱乙案），經臺灣新北地方法院（改制前臺灣板橋地方法院）以96年度簡字第7696號判處有期徒刑4 月確定，嗣經入監接續執行甲、乙案之有期徒刑，其中甲案執行起迄日為98年10月5 日至102 年1 月26日，乙案執行起迄日則自102 年1 月27日至102 年 5 月26日，並於101 年7 月30日縮刑假釋併付保護管束出監。嗣因被告假釋中於102 年3 月4 日再犯施用二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以103 年度審簡字第1529號判處有期徒刑4 月，於 104年1 月13日判決確定後，經法務部於104 年5 月14日依刑法78條第1 項規定撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑8 月5 日，至105 年4 月23日止。以本件核准假釋出監日為101 年7 月30日，可知原各得獨立執行之甲案及乙案有期徒刑，依其原執行指揮書於被告假釋開始時，皆無一執行期滿。則以被告在原判決施用毒品之犯罪時間為103 年8 月28日，且嗣後甲案及乙案假釋皆業經法務部依法撤銷，致被告就該甲案與乙案尚應執行殘刑有期徒刑8 月 5 日，執畢日期為105 年4 月23日止。此有臺灣新北地方檢察署 104年執更卯字第1741號執行指揮書、法務部矯正署泰源職能訓練所104 年5 月21日法授矯教字第00000000000 號撤銷假釋函文，及被告全國刑案資料查詢等，在卷可稽。既迄本案犯罪時，甲案及乙案之有期徒刑，皆尚未執行完畢，核依上述最高法院判決意旨，本件原判決就被告103 年8 月28日所犯施用毒品之犯行，論以累犯，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資救濟糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。經查，被告徐宇鵬：㈠、前於民國
93年間因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以95年度簡字第370 號判處有期徒刑6 月確定，㈡、復於94年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易緝字第25號判處有期徒刑3 年確定，上開2 案（下稱甲案）嗣經士林地院以99年度聲字第64號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定，㈢、因再犯施用第二級毒品罪（下稱乙案），經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以96年度簡字第7696號判處有期徒刑4 月確定，嗣經入監接續執行甲、乙案之有期徒刑，其中甲案執行起迄日為98年10月5 日至102 年1 月26日，乙案執行起迄日則自102 年1 月27日至102 年5 月26日，並於101 年7 月30日縮刑假釋併付保護管束出監。嗣因被告假釋中於102 年3 月 4日再犯施用二級毒品罪，經新北地院以103 年度審簡字第1529號判處有期徒刑4 月，於104 年1 月13日判決確定後，經法務部於104 年5 月14日依刑法78條第1 項規定撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑8 月5 日，至105 年4 月23日止。以本件核准假釋出監日為101 年7 月30日，可知原各得獨立執行之甲案及乙案有期徒刑，依其原執行指揮書於被告假釋開始時，皆無一案執行期滿。此有臺灣新北地方檢察署104 年執更卯字第1741號執行指揮書、法務部矯正署泰源職能訓練所104 年5 月21日法授矯教字第00000000000 號撤銷假釋函文及被告全國刑案資料查詢等件在卷可稽。則以被告在原判決施用毒品之犯罪時間為103 年8 月28日，且嗣後甲案及乙案假釋皆業經法務部依法撤銷，致被告就該甲案與乙案尚應執行殘刑有期徒刑8 月5 日，皆未執行完畢，即與累犯之要件不合。原審未及查明，誤論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。爰由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。