最高法院刑事判決 108年度台上字第2376號
上 訴 人 吳清發
選任辯護人 潘欣愉律師
許仲盛律師
上列上訴人因傷害致人重傷案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國108年5月9日第二審判決（108年度上訴字第193 號，起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第4407號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人吳清發上訴意旨略稱：
㈠被害人陳福義明知上訴人長期罹患精神病，仍主動前往上訴 人住處挑釁，並伸手向前進入上訴人住處大門，上訴人因長 期罹患思覺失調症，及殘存被害妄想之影響，面對被害人之 挑釁舉動，致上訴人心理產生壓力，當然會有反射性的防衛 心態，誤認被害人欲為攻擊行為，才以手推被害人，應該當 誤想防衛，而阻卻犯罪故意，原審卻未作此有利上訴人之認 定，不無違法。
㈡上訴人長期受精神疾病所困擾，智能已明顯退化，生活需母 親協助，本件為偶發犯罪，如令上訴人入監服刑，會令上訴 人之病情加重。另本案發生係源自被害人主動前往挑釁，誘 發上訴人被害妄想之反射性防衛心態，因而出手推被害人， 其犯罪情狀並非不可憫恕，縱使量處法定最低刑度，仍嫌過 重，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑及同法第74條之規 定宣告緩刑，適用法令有違誤云云。
三、惟查：
㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論 處上訴人犯傷害致人重傷（處有期徒刑1 年10月）罪刑之判 決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事之 理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事， 從形式上觀察，並無違背法令之情形。
㈡刑法第23條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害，
始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚 未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂誤想防 衛，乃事實上本無現在不法之侵害，誤認為有此侵害之存在 而為正當防衛，並因而實行行為者。此種誤想中之不法侵害 ，仍須具有現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在 眉睫，始足成立，倘誤想中之侵害並無已開始之表徵，不致 有所誤認，而係出於行為人幻覺、妄想，或主觀上憑空想像 ，即無誤想防衛之可言。
原判決已於理由欄貳、三，分別載敘：
⑴依上訴人於警詢所供: 被害人就在我家門口前吐痰，我就說 你要死了，然後被害人就跑過來我家後門斜坡，大聲喊叫我 出來，我就跑出來，打開後門，用雙手輕輕推倒，他就往後 仰摔倒等語，核與證人即上訴人之母吳潘秀里於警詢時所述 : 被害人在住家外面好像身體有問題，就過來說要找我兒子 出來，我拉不住我兒子，我跟著出去，就看被害人倒在地上 等語大致相符，二人均未提及上訴人係因遭被害人攻擊始防 衛或反擊；另目擊證人陳羿諺於警詢亦證稱：我沒注意看被 害人是否有出手毆打上訴人等語，則被害人是否確有先出手 欲攻擊上訴人之行為，已屬有疑。
⑵至卷附案發當天之監視器翻拍畫面，其中19時18分18秒、19 秒兩張畫面，固顯示被害人步行至上訴人住處後門外面時， 有站在門外平舉右手指向屋內之舉措，然並無法證明有何積 極攻擊上訴人之行為，即令被害人此舉確為疑似攻擊上訴人 之舉動，惟被害人既尚未著手實行攻擊，自無所謂現在不法 之侵害可言，上訴人所為顯係不滿被害人言詞挑釁，出於怒 氣有意加害之傷害行為，難認屬正當防衛等旨。所為論斷， 經核尚無不合，並無上訴意旨所指之違法情形。 ㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。且案件有無依刑法第59條減輕其刑規定 處遇的必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意 ，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。 原判決理由載敘：上訴人所陳其身心狀況不佳等情，均屬科 刑時應審酌之事項，業經第一審於量刑時一併考量，尚難認 有再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，而第一審法院量處 有期徒刑1 年10月，已經審酌刑法第57條各款情節而予妥適 量刑，並無手段、目的顯不相當之違反比例原則或違背公平 原則之情形等旨。另是否宣告緩刑，屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項。原判決認本案不宜宣告緩刑，業經敘明其 理由(見原判決第7至8頁)，經核於法尚無不合，要難指為不
當。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日