最高法院刑事判決 108年度台上字第2353號
上 訴 人 洪昭銘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國108年4月30日第二審判決（108年度上訴字第382
號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度毒偵字第2139號、
107年度毒偵字第502號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人洪昭銘上訴意旨略稱：
㈠上訴人確於民國106 年7月4日去正宜診所看病，服用醫生所 開的感冒藥水及其他藥丸，於同年7月6日去觀護人報到採尿 時，因有咳嗽，所以把剩下的約半瓶藥水1 次喝完，那時沒 有小便，直到報到時才採尿，第1 瓶尿液送驗結果，雖呈嗎 啡及可待因陽性反應，比值大於2。
㈡偵查時，上訴人否認施用海洛因，檢察官並未將另1 瓶尿液 送驗，反而要上訴人趕快認罪，否則如驗出6-乙醯嗎啡反應 ，要請求法官加重其刑，結果驗出是6-乙醯嗎啡呈陰性反應 ，而法院審理時，仍依憑原先第1 瓶尿液檢驗報告判刑，並 未引用上開第2 瓶尿液檢驗結果作判決依據。
㈢上訴人是中低收入戶，家母患有高血壓、糖尿病；上訴人目 前在銘武有限公司搭設鷹架，倘被判刑入獄，家庭將無人照 料。請減輕刑期，給予自新機會云云。
三、惟查：
㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論 處上訴人施用第一級毒品（處有期徒刑8 月）罪刑之判決， 駁回其在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事之理由。所 為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上 觀察，並無違背法令之情形。
㈡查原判決理由貳、一、㈢分別說明：
⒈上訴人於106 年7月4日前往正宜診所就醫，經醫師診斷患有 急性支氣管炎、慢性鼻炎及急性咽炎等疾病，而開立藥物予 上訴人服用，其中開立之咳嗽藥水（即「 sowho syrup」） 含 COD EIN（即「可待因」）成分乙節，固有正宜診所診斷 證明書、正宜診所函復第一審回函及藥品明細收據在卷足佐 。然經檢察官檢具106 年7月4日正宜診所開立之藥品明細收 據，向法務部法醫研究所函詢上訴人之尿液檢驗結果有無可 能係服用該藥品明細收據中之「 sowho syrup」藥水所造成 ？據復稱：所詢藥物「 sowho syrup」藥水，含「 Codeine Phosphate 」，服用後可導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應 ，惟上訴人檢出之嗎啡濃度值偏高，較不似服用上述藥品所 致等語，嗣經臺灣彰化地方檢察署再向法醫研究所詢問一般 服用「 sowho syrup」藥水，嗎啡濃度通常為多少？該所覆 稱「 sowho syrup」藥水係含可待因成分之藥物，與「複方 甘草止咳水」不同，兩種藥水尿中都可能代謝出嗎啡、可待 因成分，但一般「複方甘草止咳水」尿中嗎啡濃度約在4000 ng /ml以下，而如果尿中嗎啡與可待因比值小於2比1，則判 定為施用可待因。本件嗎啡與可待因比值大於2比1，不像是 施用含可待因藥品等語，亦有同署公務電話紀錄單附卷足憑 。
⒉法醫研究所函復第一審稱：來函之正宜診所藥品明細收據影 本，其中藥品「sowh o syrup」藥水含 Codeine Phosphate ，服用後可導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之成分，惟本 案檢出之嗎啡濃度值偏高，較不似服用上述藥品所致。該所 並再向第一審說明函詢所附前開正宜診所藥品明細中之藥品 ，僅藥品「 sowhosyrup 」服用後可能導致尿液呈嗎啡、可 待因陽性反應，其餘藥品都不會有該等成分反應，亦有第一 審電話洽辦公務紀錄單附卷足稽，堪認上訴人所辯其尿液呈 嗎啡反應，係因服用正宜診所醫師處方藥劑所致，即無所據 。
⒊檢察官另將上訴人於106 年7月6日採集之尿液，再送請法務 部調查局檢驗有無「6-乙醯嗎啡」反應，其結果雖為「6-乙 醯嗎啡陰性」反應，然該局亦說明「6-乙醯嗎啡固係海洛因 之代謝成分，惟因人體代謝於尿中水解成嗎啡，故吸食海洛 因所排出之尿液，大部分均不易檢出6-乙醯嗎啡」等語，故 關於「6-乙醯嗎啡呈陰性」之鑑定結果，亦無法排除上訴人 未有施用海洛因之行為。
上訴意旨㈠㈡就原判決已明白說明之事項，徒憑己見，再為 爭執，並非適法之第三審上訴理由。
㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項， 倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不 得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由 。原判決認第一審已審酌：上訴人施用海洛因之行為，本質 上乃屬戕害自己身心健康之舉，本案尚未有嚴重破壞社會秩 序或侵害他人權益之情形、上訴人犯罪之動機、目的及手段 ；復考量其自承教育程度為國中畢業，已離婚，家中成員有 2名分別就讀五專、國2，有罹患高血壓、糖尿病之母親，其 為中低收入戶，從事搭鷹架工作，日薪約新臺幣 1,800元， 由其負擔家中經濟等一切情狀，就所犯施用第一級毒品罪部 分，量處有期徒刑8 月，尚稱妥適，並無違反罪刑相當原則 及比例原則，因而維持第一審之量刑。經核原審刑之量定， 既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自不能指為 違法。
四、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁 回。本件既應從程序上駁回上訴，上訴意旨請求從輕量刑， 本院無從審酌，併予敘明。
五、上訴人所犯施用第二級毒品部分，業經原審駁回上訴確定， 併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
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