最高法院刑事判決 108年度台上字第2281號
上 訴 人 黃佳華
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國108 年4 月17日第二審判決（108 年度上訴字第180 號，
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第6545號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人黃佳華有如原判決事實欄 及其附表（下稱附表）一、二所記載之三人以上共同詐欺取 財等犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人如附表一 編號1 、2 所示三人以上共同詐欺取財2 罪刑之判決，駁回 上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及 憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影 響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠、本件上訴人加入詐騙集團係擔任領取贓 款之分工，且於民國106 年12月13日14時50分及15時3 分， 分別參與領取被害人張鎮樑與邱敬能等二人所交付款項之行 為，係於密切接近之時、地實施，且係出於概括犯意，而侵 害同一法益，雖有多次犯罪行為；主觀上始終出於同一犯意 而進行，從而上揭所有犯罪行為，實係基於同一犯罪目的而 為，且具有持續性及緊密關聯性，依一般社會健全觀念，難 以強行分開，事實上具有不可分離之密接關係，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價較為合理，應以接續犯論以包括一罪，惟原審未察上情， 分別論罰，其判決違背法令。㈡、原審就上訴人本件所犯之 加重詐欺2 罪，量處應執行有期徒刑2 年，而上訴人於本案 前並未有前科紀錄，於本案亦非詐欺集團決策之主要核心人
物，相對惡性較輕，又坦承犯行，且從中所獲取之犯罪所得 亦屬甚微，然原審卻未審酌暫不執行刑罰之是否適當，亦未 以上訴人有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新 等一切情形為基礎而未附具體理由說明未予宣告緩刑之原因 ，自難謂非判決理由不備等語。
四、惟查：
㈠行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數 行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客 觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行 而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性， 每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併 罰之例予以分論併罰。按刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害 個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以 被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；本件上訴 人所犯如附表一、二所示2 次三人以上共同詐欺取財犯行， 其所屬詐騙集團開始詐騙被害人之時間分別為106 年12月12 日（附表一編號1 部分）、與106 年12月10日（附表一編號 2 部分），其時間已相隔2 日，是犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰，業據原判決理由內論述明白，並無不合。上訴 意旨以本件上訴人2 次參與提款之時間同為106 年12月13日 ，而指摘原判決未將該2 次犯行之所為論以一罪云云，難認 有據。
㈡量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得任意指摘為違法；而緩刑之諭知，除應具備一定 之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為 之，且屬法院有權斟酌決定，故未宣告緩刑，既不違背法令 ，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決已具體審酌刑 法第57條科刑等一切情狀，並說明上訴人正值青年，不思循 正當途徑獲取穩定經濟收入，卻圖不勞而獲，擔任詐騙集團 車手之工作，共同詐騙被害人之財物，造成被害人等受有財 產上之損失，所為誠屬不該，兼衡其無前科、智識程度、家 庭、經濟狀況及非主謀、犯後均坦承犯行等各情，在罪責原 則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審各罪分別衡處有 期徒刑1年5月、1年6月，並定應執行有期徒刑2年，其量定
之刑罰，無論各罪之宣告刑與所定之應執行刑，均已兼顧相 關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或濫用 其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違 法；又原審審酌上訴人本件所犯情狀，認無緩刑之事由，未 予諭知緩刑，縱未說明其理由，依上揭說明，自亦無違法可 言。
㈢上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，就已為原判決論斷 之事項，徒憑己見而為相異之評價，或就原審前述量刑裁量 權之合法行使，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由，應 認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 莊 松 泉
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日