最高法院刑事判決 108年度台上字第2024號
上 訴 人 蔡開宇
王宇正
共 同
選任辯護人 駱忠誠律師
周文哲律師
上 訴 人 李訓成
選任辯護人 潘秀華律師
郭承昌律師
上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年 4
月23日第二審更審判決（107 年度重上更一字第6 號，起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署100 年度偵字第5008、11650 號，101 年
度偵字第3859、4435號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人蔡開宇、王宇正、李訓成有其事實欄所載之貪污犯行，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判均依刑法上想像競合規定從一重論蔡開宇、王宇正公務員與非公務員共同犯經辦公用工程舞弊罪，各處有期徒刑10年，褫奪公權 5年；李訓成非公務員與公務員共同犯經辦公用工程舞弊2 罪，各處有期徒刑5 年2 月，褫奪公權3 年，並定應執行有期徒刑7 年6 月，褫奪公權3 年。固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪，係以公務員行為有浮報價額、數量、收取回扣或其他舞弊情事為構成要件。所謂「其他舞弊情事」為概括補充性規定，係指於浮報價額、數量、收取回扣以外之具有同等危害性之其他行為，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。其中「偷工減料」通常係廠商為節省成本所為之降低工程品質行為，承辦之公務員知情而與廠商相互勾結，仍予配合或掩護。故舉凡於業務上編列預算、規劃、設計，工務上之招標、施工、監工、驗收及綜理、領導、督導等皆屬之。因此情形，不若浮報、收
取行為，一般皆出於公務員單方主動積極作為，容有一定客觀判斷標準。但於認定廠商是否有「偷工減料」而承辦公務員故予配合或掩護時，因公務員本身並無積極「偷工減料」之實行犯罪行為，僅係與廠商先有此犯意聯絡，進而為各種配合或掩護作為，故應先證明公務員明知或可得而知廠商有「偷工減料」行為，並與之勾結後，再行判斷公務員所為之配合或掩護行為有無違反法令等規定，尚不能僅因公務員一有違反法令或契約之行為，即推論其與廠商必有官商勾結之犯意聯絡。從而，公務員如何對於廠商「偷工減料」而與之有犯意聯絡，自應於判決事實欄明白認定，並於理由內說明所憑之依據，方足以就「偷工減料」之舞弊行為論罪科刑。本件原判決認定新竹縣關西鎮公所（下稱關西鎮公所）建設課公務員蔡開宇、王宇正與廠商即昱盛營造股份有限公司（下稱昱盛公司）經理李訓成對於昱盛公司承辦該公所「關西鎮轄內全鎮柏油等後續六階工程」（下稱六階工程）、「南山里等15里義民節道路鋪面改善工程」（下稱南山里等15里工程）時之「偷工減料」互有犯意聯絡，依其理由二之（十）及（十一）之說明，無非係認蔡開宇、王宇正均具備工程相關學識，且有承辦、驗收公共工程之經驗，卻於上開道路工程舖設之厚度及壓實度進行驗收時，或未於鑽心試體上編號、簽名，或對竣工結算書所附壓實度試驗報告，存有諸多明顯缺失及疑義，均未發覺或視而不見，或對於鑽心試體均未與道路連接，而與道路路面分離，極可能遭人替換調包，卻毫無質疑，仍容任李訓成逕行抽換試體等，致使整個驗收程序形同虛設，認其等默許、容任李訓成以假試體送驗，使昱盛公司因而獲得減少施作工程內容之利益等情。惟縱然屬實，至多僅能證明蔡開宇、王宇正之驗收過程存有違反法令、契約或其原判決所稱之違背關西鎮公所工程驗收「慣例」之瑕疵，然就蔡開宇、王宇正如何明知或可得而知昱盛公司「偷工減料」之行為（如昱盛公司事先或於驗收當場以明示或默示之方式請求蔡開宇、王宇正予以通融，或其等於施工時即發現昱盛公司以不合約定之壓路機鋪路等），而與李訓成勾結等情，未於理由內詳予說明，自有判決理由不備之違誤。㈡、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定。而上開關於公務員圖利罪規定，於民國90年11月7 日修正公布後，其條文既規定須「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益。」則為其特別規定之貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪，其舞弊行為，自亦必須有「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權
命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之情形，始有其適用。原判決認定蔡開宇、王宇正2 人有前述如未於鑽心試體上編號、簽名等違法情形，除引用政府採購法施行細則第91條第1 項關於主驗人員主持驗收程序，應抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符之概括規定外（見原判決第3 頁倒數1 至3 行、第6 頁第14至16行），主要係援引證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌於第一審時證稱：鎮公所跟廠商簽訂的契約都是依照之前制式的契約；「工程慣例」是主驗人員要自己去了解、研讀圖說、要做什麼東西、施工規範；驗收時要做壓實度檢驗，應該是沒有例外不做的，伊認為是驗收人員的基本認知，有時候不會特別交代；契約不會明確規範是在施工中或驗收時做壓實度檢驗，但我們公所的「工程慣例」，一直以來都是驗收時做壓實度檢驗（見原判決第27頁第3 至10行）等語。惟證人張耀昌所謂之「工程慣例」有無法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定做為依據，亦未見原審予以剖析明白，遽認蔡開宇等人成立經辦公用工程舞弊罪，亦嫌速斷。㈢、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪，既為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定。而公務員圖利罪於上開時日修正時，已刪除該條款原有關於未遂犯之處罰。申言之，公務員圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法律等規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件，即已修正改為結果犯，不處罰未遂犯。惟上開經辦公用工程舞弊罪，依同條例第4 條第2 項設有處罰未遂犯之規定，故於判斷本罪既、未遂與否，應以修正後公務員圖利罪之意圖自己或其他私人不法利益，是否而獲得利益結果資為依據。換言之，於「浮報價額、數量」或「收取回扣」行為，因係公務員從中自肥，故其既、未遂判斷，應以公務員有無獲得不法利益或回扣為準；另對於「其他舞弊情事」，因其行為態樣眾多，一切以合法掩護非法之行為皆屬之，雖不以公務員圖利自己為必要，但因其舞弊行為已虛耗公帑，使其他私人因而獲得不法利益，故應依據實際情況視公務員有無取得不法利益或公務機關是否因而支出公帑以判斷其行為之既、未遂。本件關於上開2 件工程，蔡開宇、王宇正並無任何犯罪所得或獲取不法利益；就「南山里等15里工程」部分，關西鎮公所並未核付任何款項予昱盛公司，另李訓成亦無實際犯罪所得等情，為原判決所認定（見原判決理由四之（五）、⑵及⑶）（另原判決理由四之（五）、⑷內雖認李訓成就「六階工程」部分獲得不法利益新臺幣〈下同〉1,126萬6,000元，並已歸還關西鎮公所，故無庸諭知
沒收云云，實則該款係撥付第三人昱盛公司而非李訓成，原判決此部分論述，應有誤會）。則關於「南山里等15里工程」部分，若認蔡開宇、李訓成構成經辦公用工程舞弊罪，似應止於未遂。原判決遽以既遂犯相繩，自有適用法規不當之違誤。㈣、貪污治罪條例第8 條第2 項前段「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵公務員或與其共同犯罪之非公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。此所謂在偵查中自白，係指被告對於自己之犯罪事實全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為肯定供述之意；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。本件蔡開宇3 人並無因前揭2 件工程獲取任何犯罪所得或利益，已如前述。而李訓成於偵查中自承於前揭工程有偷工減料並將應送驗之鑽心試體調包之事實（見偵字第5008號卷㈡第127 、133 頁；同號卷㈣第53至54、174 、176 至 184、209 頁；同號卷㈩第4 頁）；蔡開宇於偵查中亦坦認並未於「南山里等15里工程」驗收時在鑽心試體為編號、簽名等防弊措施（見同上偵卷㈡第7 、8 、66頁；同上卷㈣第229 頁）；另王宇正於偵查中亦承認其於「六階工程」驗收過程中，鑽心試體可以直接由路面拿起（即並無連接於地面）（見同上卷㈡第111 頁）。倘若無訛，蔡開宇3 人似於偵查中對於前揭工程有偷工減料及調包鑽心試體，或未按正常程序驗收並檢驗等事實均已自白，若認其等成立經辦公用工程舞弊罪，則有無同條例第8 條第2 項前段減輕其刑典之適用，亦未見原審予以釐清及說明。再犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1 項定有明文。所謂「所得」，係指實際所得之財物或利益；而所謂「所圖得」，則係指意圖所得而尚未取得之財物或利益而言。又經辦公用工程舞弊罪，既為公務員圖利罪之特別規定，而公務員圖利罪又須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；再公務員圖利對象「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。同理，於計算公務員經辦公用工程有其他舞弊情事之所圖得財物或不法利益時，亦應為其原可領得之價值（額），於扣除必要成本、稅捐及其他費用後之餘額。本件原審認定蔡開
宇3 人分別共犯經辦公用工程舞弊罪，其等個人部分並無犯罪所得或獲取不法利益，已如上述。因前揭2 件工程均為昱盛公司所承包，原判決亦認定蔡開宇3 人均係基於意圖為昱盛公司不法利益之犯意而為之（見原判決第3 頁第14至27行），則其等原欲圖得昱盛公司不法利益究為若干？昱盛公司因前揭2 件工程所支出之必要成本、稅捐及其他費用應否扣除？攸關蔡開宇3 人以其他舞弊方式圖利昱盛公司所得不法利益之具體金額及有無同條例第12條第1 項於情節輕微時減輕其刑規定之適用，原審亦未調查及釐清，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 23 日