最高法院刑事判決 108年度台上字第1920號
上 訴 人 何楷文
鄭益璿
上 一 人
選任辯護人 李晉安律師
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國 107
年9 月28日第二審更審判決（107 年度重上更一字第16號，起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署103 年度偵字第1036、1772、1885、
2520、2785號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人何楷文共同殺人未遂部分 及上訴人鄭益璿部分之科刑判決，就其2 人所犯持有可發射 子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及殺人未遂之罪，改判依 想像競合犯之規定，從一重論處其2 人殺人未遂罪刑（各處 有期徒刑5 年6 月、5 年2 月），及為相關沒收之諭知。固 非無見。
二、惟查：
㈠未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續， 亦即一經持有該槍、彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至 持有行為終了時為止，均祇論為一罪，不能予以割裂。原判 決認定何楷文於持有原判決附表（下稱附表）編號一至四改 造手槍及子彈之行為繼續中，另行起意持以犯其事實欄三、 四所載殺人未遂罪，苟若無誤，何楷文於持有行為繼續中始 另行起意攜帶該槍、彈犯罪，則其嗣後為犯罪而持有該槍、 彈之行為，為原持有繼續犯之一部分，不容就原非法持有槍 、彈行為割裂而另論一非法持有罪，應以持有槍、彈與另行 起意所犯之罪，依數罪併罰論處。乃原判決於理由欄四說明 何楷文就事實欄三、四持附表編號一至四所示槍、彈射擊被 害人所為，係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪、 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許 可非法持有具殺傷力之子彈罪，並依想像競合犯規定，從較
重之刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪處斷，然何楷 文持有附表編號一至四所示之槍、彈犯行，業經第一審法院 各判處有期徒刑3年4月、3年2月，均併科罰金新臺幣5 萬元 ，嗣經何楷文於原審法院前審中撤回上訴而確定在案，原判 決既認定何楷文持有附表編號一至四所示槍、彈之初，並無 持以犯罪之意圖，迨至本案方另行起意持以殺人（見原判決 第19頁之㈣），揆諸上揭說明，其原已成立之持有附表編號 一至四所示槍、彈之犯行，即應與嗣後之殺人未遂犯行，分 論併罰，而其持有附表編號一至四所示槍、彈犯行既經判刑 確定，原判決應僅就殺人未遂犯行論處，惟原判決卻將原已 判刑確定之持有槍、彈一行為予以割裂，於本案再另論一持 有槍、彈罪，而與殺人未遂罪依想像競合從一重論處，予以 重複評價，容有適用法則不當之違法。
㈡客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而 其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依原判決事實 之認定，何楷文、鄭益璿（下稱上訴人2 人）與吳俊威、葉 佳傑、顏安（上開3 人均經原審判刑確定）偕同前往新竹市 立文化中心停車場欲與許○捷談判，其等到達下車後，見許 ○捷、陳○男及友人正欲駕車離開，何楷文即先對空鳴槍， 隨即朝許○捷、陳○男所駕車輛後方開槍射擊，鄭益璿則持 附表編號九之長空氣手槍朝車內之許○捷、陳○男射擊鋼珠 ，許○捷等人見狀，立即駕車逃離，何楷文等5 人亦由顏安 駕車追逐，追至東門街紅燈前停等時（下稱東門街現場）， 顏安駕車趨近許○捷等人車輛左側，何楷文即持槍朝被害人 車輛之駕駛座車門、車窗射擊2 槍，致被害人車輛駕駛座車 門、車窗玻璃處中彈，認何楷文近距離朝人體之頭部、胸部 、腹部位置之車窗及車門方向射擊2 槍，其等應有間接殺人 之故意。上訴人2 人均否認有殺人犯意。而稽之卷內資料， 就東門街現場槍擊經過，許○捷、陳○男均證稱：當時車輛 行駛中被開2 槍，1 槍打中駕駛座車門，1 槍打中駕駛座車 窗（見第1036號偵卷第22頁反面、第23 、25 頁、第2520號 偵卷第224 頁），且審之案發後警方就許○捷所駕車輛彈著 點位置等相關跡證為彈道重建，就此部分之結果為：「一、 外部情形：檢視該遭槍擊車輛外表，.... 於駕駛座旁車門 外表發現有一編號2 射入彈孔，另於駕駛座旁車門上破碎之 車窗發現一編號3 玻璃彈孔。二、內部情形：另檢視該車輛 內部情形，包括前後座椅、下方腳踏墊、乘客座下方腳墊、 門縫與後車廂等可能遺留彈頭位置，惟均未發現，故將駕駛 座旁車門內側塑膠殼拆下後，於車門板中間溝縫發現1 顆彈
頭證物編號4 」等語，是就東門街現場槍擊部分，有駕駛座 旁之「車門外表」、「車窗」2 處遭槍擊之跡象，當係何楷 文所搭乘車輛追逐許○捷所駕車輛過程中所致。若何楷文於 追逐過程中確有射擊2槍無訛，其中1槍並朝位於人體肩線上 下、質地較脆弱之車窗玻璃開槍，則得否謂其僅具有殺人之 間接故意而非直接故意？似非無進一步研求之餘地。此攸關 事實認定及量刑審酌之事項，即有釐清究明之必要，原審未 予深入調查，亦有調查未盡之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 而第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎， 原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無可據 以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 梁 宏 哲
法官 楊 智 勝
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日