最高法院刑事判決 107年度台上字第4185號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官 葉麗琦
上 訴 人
即 被 告 藍俊良（原名陳俊良）
選任辯護人 李衣婷律師
上 訴 人
即 被 告 林亞蒓
選任辯護人 茆怡文律師
邱基峻律師
許清連律師
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國107年8月17日第二審判決（106年度上訴字第582號，
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第6438、6439、644
0、8932號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告藍俊良、林亞蒓有其事實欄所 載犯行明確，因而撤銷第一審關於藍俊良、林亞蒓部分科刑 之判決，改判依想像競合關係，從一重論處藍俊良非公務員 與公務員共同犯利用職務上之機會詐取財物8 罪刑【如原判 決附表（下稱附表）三至十所示，均處有期徒刑，並宣告褫 奪公權及沒收】，林亞蒓公務員共同犯利用職務上之機會詐 取財物8 罪刑【如附表三至十所示，均處有期徒刑，並宣告 褫奪公權及沒收】，固非無見。
二、惟查：
㈠刑法於民國94年2月2日修正（95年7月1日施行）時，刪除該 法第56條連續犯之規定。依其刪除理由之說明，謂：「對繼 續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵 犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此 ，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，…… 爰刪除本條有關連續犯之規定。」即係將原應各自獨立評價 之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。另所謂接續 犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行 ，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客 觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與 次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在
刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成 同一之罪名者，於95年7月1日修正刑法施行前，固應依連續 犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自 應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨。
原判決認藍俊良所犯如其犯罪事實欄三、㈠至㈥及犯罪事實 欄四（如附表一至十所載）之行使偽造私文書、非公務員與 公務員共同利用職務上機會詐取財物、普通詐欺取財與犯罪 事實欄六所列於各年度所犯之填製不實會計憑證犯行（如附 表十一所載）；林亞蒓就犯罪事實欄五即如附表三編號1 至 22、附表四編號1至17、附表五編號1至35、附表六編號1 至 25、附表七、附表八編號1至21、附表九編號1至17、附表十 編號1 至24所列，於各年度所犯之行使偽造私文書、公務員 共同利用職務上機會詐取財物行為，於各年度雖各有多次之 行為，應認均為接續犯，以一罪論（見原判決第44頁倒數第 3行至第45頁第8行）。然依原判決事實欄所引附表一至十一 之記載，附表一所示偽造文書之期間，分別為92年6月19 日 起至95年8月14日止，附表二所示之犯罪期間，分別為96 年 3月16日至102 年8月30日止，附表三所示之犯罪期間，分別 為95年3月8日起至同年11月29日止，附表四所示之犯罪期間 ，分別為96年1 月26日起至同年12月24日止，附表五所示之 犯罪期間，分別為97年1月1日起至同年5月6日止，附表六所 示之犯罪期間，分別為98年1月1日起至同年9 月24日止，附 表七所示之犯罪期間，分別為99年1月8日起至同年11月29日 止，附表八所示之犯罪期間，分別為100年1 月6日起至同年 11月2日止，附表九所示之犯罪期間，分別為101 年1月16日 起至同年3月19日止（林亞蒓部分，分別為101年1月16 日起 至同年3月11日止），附表十所示之犯罪期間，分別為102年 1月2日起至同年5 月16日止。附表十一所示之犯罪期間，分 別為95年3月17日起至102 年4月18日止。果爾，上訴人等上 開犯罪期間，各年度各次犯罪時間分別長達1月餘、6 年5月 餘、8月餘、11月餘、4月餘、8月餘、10月餘、9月餘、2 月 餘、4 月餘，至7年1月餘；且有同日為之者，亦有不同日為 之者，如何謂均係於同時或密切接近之時間實行？又每一次 向被害人詐得款項，行使偽造私文書，足以生損害於相關被 害人，或填製不實會計憑證時，其犯罪即為完成，如何謂上 訴人等上揭長期間之行為，在時間差距上，均不能分開？在 在關係能否論以接續犯之認定，原審未詳加調查釐清，並為 必要之說明，即論以接續犯，要嫌速斷，難謂無應於審判期 日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。
㈡如上所述，刑法修正前，若行為人係基於概括之犯意，先後
逐次實行數行為而具連續性，並侵害數個同性質之法益，其 每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上 可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成 罪而構成同一之罪名者，則應屬連續犯之範疇，而無論以接 續犯之餘地。
本件依原判決事實欄之記載：藍俊良就原判決事實欄三、㈠ 至㈣行使偽造私文書部分；附表三編號1至8、23、24利用職 務上之機會詐取財物部分；附表十一編號1 違反商業會計法 之填載不實部分；林亞蒓就附表三編號1至8利用職務上之機 會詐取財物部分；均係在刑法於95年7月1日刪除該法第56條 連續犯規定生效之前所犯，而各犯行在時間上亦均有相當差 距，且係各侵害不同之法益，在刑法評價上各具獨立性，其 每次行為亦皆可獨立成罪，若上訴人等係基於概括之犯意而 為者，似應成立刑法修正前之連續犯，而不能論以接續犯。 ㈢科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內 敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資 論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一 致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而主文、事實欄並 未認定，則理由失其根據，僅於主文宣告其罪刑，而事實理 由內均未記載，則主文亦失其根據，均與法定程式不符，其 判決即難謂非違法。
原判決犯罪事實欄三、㈠至㈣部分記載：藍俊良意圖為自己 不法所有之犯意，利用林亞蒓身為縣議員之身分而有補助款 建議權之機會，就新世紀婦女協會、希望工程協會、親子文 化協會、終身學習協會，於95年7月1日前，接續為行使偽造 私文書、詐欺之行為等語。於論罪理由欄先說明藍俊良此部 分應論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（見原 判決貳、三、㈠，即第40頁），但其後卻僅就藍俊良、林亞 蒓所犯如原判決事實欄四、五（即附表三至附表十所示）之 95 年度至102年度不同年度之藍俊良非公務員與公務員共同 犯利用職務上機會詐取財物罪，林亞蒓公務員共同犯利用職 務上機會詐取財物罪，計有8年度部分，認應分別成立8罪（ 見原判決第46頁第5至9行）。而就上述於95年7月1日前所為 原判決事實欄三、㈠至㈣部分（即92年間、93年2 月間、95 年5 月30日前、95年6月5日前），卻未於主文內為任何諭知 ，難謂適法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項； 又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑 事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令 ，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定
是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回 更審之原因。至於原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不 可分，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 12 日