最高法院刑事判決 107年度台上字第3573號
上 訴 人 陳淑娟
選任辯護人 謝曜焜律師
高進發律師
張國彬律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國107年6 月13日第二審判決（106年度上訴字第63號，起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第24503號，102 年度偵字第
2779號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳淑娟部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳淑娟（時任桃園縣政府 衛生局〔已改制為桃園市政府衛生局，以下仍稱桃園縣政府 衛生局〕綜合企劃科科長）部分之科刑判決，改判仍論處上 訴人公務員犯利用職務上機會詐取財物罪刑及為相關沒收之 宣告。固非無見。
二、惟按：
（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基 礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明 確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之 理由，始足為適用法律之依據。又客觀上為法院認定事實 及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明暸者， 即與未調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之 證據而未予調查。再者，貪污治罪條例第5條第1項第2 款 之利用職務上機會詐取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別 法，其構成要件除行為人利用職務上機會以詐術使人將本 人或第三人財物交付外，主觀上尚應具有為自己或第三人 不法所有之意圖，始克成立，本罪係以行為人自始即基於 為自己不法所有之意圖，利用職務之便，以欺罔詐偽之方 法，使人交付財物為構成要件。本件上訴人始終否認涉犯 利用職務上機會詐取財物罪，並辯稱其沒有為自己不法所 有的意圖，購買的小家電都是綜合企劃科的公物等語。原 判決事實認定：上訴人利用綜合企劃科辦理「超越100 ： 愛與祥和邁向101 元旦」活動，得以使用活動經費新臺幣 （下同）7 萬元之機會，指示該科人員吳雪梅向廠商即采 運興業有限公司（下稱采運公司）購買小家電，並要求向
該公司負責人江惠蘭索取交易品項為「計步器429台」（ 金額為6萬元）、「孔夾等6項文具用品」（金額為1 萬元 ）等不實事項之統一發票（下稱不實發票），江惠蘭填製 不實發票交予吳雪梅，上訴人指示吳雪梅將不實發票交予 陳佳妤（時係綜合企劃科專案助理）辦理核銷，陳佳妤亦 依上訴人指示，以不實發票黏貼於活動之「桃園縣政府衛 生局黏貼憑證用紙」，並據此登載不實內容之公文書，持 之逐級層轉向桃園縣政府會計人員行使，而以活動經費 7 萬元核銷購買如其附表（下稱附表）三所示小家電之用。 上訴人以此方式施用詐術，致桃園縣政府衛生局會計人員 陷於錯誤，誤認經費確係用於購買活動中籌備之文具用品 及分送民眾之計步器等宣導品，而於民國101年2月6 日由 桃園縣政府如數撥款至采運公司之銀行帳戶完成核銷，因 而詐得7萬元等情（見原判決第2、3 頁）。原判決係以吳 雪梅證稱附表三編號11至22所示之12件小家電是受上訴人 指示於101年1月16日送至尾牙會場，又上訴人在當日餐會 現場，對於陳秋萍所稱獎品為科長提供，沒有表示反對之 意。上訴人既將以上開活動經費7 萬元所購置之小家電作 為個人公關使用，其主觀上有將該筆7 萬元活動經費作為 己用之不法所有意圖。為其認定上訴人對於該7 萬元活動 經費，有為自己不法所有之意圖的論據（見原判決第14至 17頁）。但卷查：1 、證人江惠蘭於第一審證稱：「（你 這些小家電，還有印象共分了幾次送貨？）連同餐廳這次 總共有3次」「（另外兩次是送到哪裡去？）第2次好像是 送到衛生局的大廳，但是沒有放到衛生局4樓的倉庫，第3 次是送到衛生局4樓後段頂樓倉庫，順便將第2次送來的貨 物一起搬到衛生局4樓倉庫。」等語（見第一審卷二第156 頁背面）。2 、證人吳雪梅於第一審證述：「（另外兩次 是什麼時候送來的？）另外在（101年1月）17日那天又送 了30 件左右，是送到衛生局1樓服務台那邊，是我點收的 ，因為那時候科長口頭說局長說要去參加別科室的尾牙要 一些禮品，反正就是科長指示，所以我才請廠商再送這一 批，但後來又說不要了，就先堆在一樓的儲藏室，因為那 時候快下班了怕不見，所以就先堆在1樓的儲藏室」「（ 第3批是什麼時候送的？）是（101年1 月）18日，當天是 衛生局整個局的尾牙，是在竹園餐廳，我後來有打電話請 廠商把剩餘的家電送過去，當時有聯絡了幾次，一下說要 ，一下又說不要，那都是科長指示，最後決定不要了，就 全部送到4樓的倉庫，我記得當時我還請廠商把（101年 1 月）17日放在儲藏室的家電搬到4 樓的倉庫去。」「（就
你的認知，在綜合企劃科倉庫裡面的物品，是屬於科裡面 的物品還是當作私人的倉庫置放物品？）科裡面的物品。 」等語（見第一審卷二第40頁、第46頁背面）。吳雪梅於 偵訊時，就前揭小家電如何管理，陳述：「（衛生局綜合 企劃科的倉庫，對於採購而來、用於公務的財物，如何管 理？有無編列財產清冊？）以前有造冊，後來因為管理上 困難，就沒有繼續造冊，但我自己經手的東西，我都會造 冊」「（今日扣案的小家電77件，有無列入管理清冊中？ ）我另外有做一份明細。」等詞（見101 年度他字第6063 號卷第92頁）。如果均無訛，依證人江惠蘭、吳雪梅所述 情形，上訴人就其餘小家電原欲做為局長參加其他科室之 尾牙禮品及衛生局的尾牙禮品，嗣因取消而送到衛生局， 放置於綜合企劃科之倉庫內，各該小家電雖未編列財產清 冊，但經吳雪梅製作明細，吳雪梅亦認置於倉庫裡之物品 應屬科裡面的物品等情，綜合以觀，上訴人主觀上是否有 將7 萬元經費所購置之小家電全部供作己用之不法所有意 圖，仍欠明瞭，尚非無疑。此部分攸關上訴人有無不法所 有意圖之認定，及其不法意圖係就該7 萬元活動經費所購 置之小家電全部，抑僅限於前揭12件小家電部分。而詐欺 取財之數額，亦影響於本件有無貪污治罪條例第12條第 1 項規定之適用。原審就上開事項，未予調查、釐清，逕以 上訴人有將7 萬元活動經費購得之部分小家電，據為個人 公關使用之不法所有意圖，認其對7 萬元活動經費有為自 己不法所有之詐欺意圖，即遽行判決，不但調查未盡，並 有判決不備理由之違法。
（二）關於沒收部分
1、犯罪所得之沒收，刑法第38條之1第1項規定屬於犯罪行為 人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。同條第2 項 規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因 下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法 行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之 對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因 而取得。」第1、2項分別為有關對犯罪行為人、或其以外 之自然人、法人或非法人團體（下稱第三人）之犯罪所得 沒收之規定。犯罪所得或屬犯罪行為人，或係第三人所有 ，除兩者有競合之情形，關於沒收之宣告，僅能對犯罪行 為人或第三人擇一為之，不得重複諭知。換言之，犯罪所 得已由第三人取得，並符合該條第2 項所列情形之一者， 即應對該第三人為沒收之宣告，如不符合第2 項所定情形 ，仍應對犯罪行為人為沒收之宣告。至第三人因他人違法
行為以相當對價取得犯罪所得者，仍保有其合法權利，法 院對犯罪行為人諭知沒收，而有全部或一部不能沒收之情 形，應予追徵其價額，則屬另一問題。
2 、刑法沒收修正後，既將沒收定位為獨立的法律效果，則檢 察官對於被告起訴之效力，並不當然擴張及於第三人財產 之沒收。是以，刑事訴訟法第455條之13第2項、第3 項乃 分別規定，檢察官於起訴時或審理中，認應沒收第三人財 產者，應於起訴書記載聲請沒收之旨，或於審理中向法院 聲請沒收，並通知第三人，以便利第三人向法院聲請參與 沒收程序及為訴訟準備。至於刑事訴訟法第455條之12 第 1項、第3項規定，主要在賦予財產可能被沒收之第三人參 與刑事本案沒收程序之權限，確立其程序主體地位，以保 障其權利。上開條文規定之立法順序雖然倒置，但就體系 解釋而言，必先充足刑事訴訟法第455條之13 所定檢察官 向法院聲請沒收第三人財產，並通知第三人之前提要件， 而有第三人未依同法第455條之12第1項、第2 項以書狀向 該管法院聲請參與沒收程序之情形，法院始得啟動同條第 3 項前段之「認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與 沒收程序」，俾符控訴原則。蓋非如此，刑事訴訟法第45 5條之13將形同具文。又同法第455條之13第3 項所指檢察 官於審理中「得以言詞或書面向法院聲請」，係指檢察官 於審理中聲請沒收第三人之財產（法院辦理刑事訴訟案件 應行注意事項第181 點參照），而非聲請法院依職權通知 第三人參與沒收程序。從而，依卷證顯示本案沒收可能涉 及第三人財產，而檢察官於提起公訴之同時，未於起訴書 記載聲請沒收第三人財產之旨，亦未於審理中追加聲請者 ，法院即應曉諭檢察官為聲請，如檢察官未聲請，法院不 得依刑事訴訟法第455條之12第3項規定，依職權裁定命該 第三人參與沒收程序，對該第三人財產諭知沒收。 3、依刑事訴訟法第455條之26第1項規定，參與人財產經認定 應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒 收者，應諭知不予沒收之判決。惟該條規定之適用，係以 第三人成為參與人為前提。又依同法第455條之12第3項但 書規定，第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出 異議者，法院自無命該第三人參與沒收程序之必要，則該 第三人既未參與沒收程序，即非參與人，法院即使認第三 人財產符合沒收之要件，亦不得依上開規定，對該第三人 諭知其財產應予沒收之判決，更無由因財產可能被沒收之 第三人陳明對沒收不表異議，即得於本案判決內，對已由 該第三人取得之物，逕對被告為沒收之宣告。由是亦徵，
刑事訴訟法第七編之二增訂之「沒收特別程序」，對於第 三人財產之沒收，應有控訴原則之適用，必先經檢察官之 聲請，始得由法院依法裁判。亦即，在有刑事訴訟法第45 5條之12第3項但書所定情形，該第三人之財產，如係已由 檢察官聲請沒收者，於法院認符合沒收之要件時，即得依 檢察官之聲請，對該第三人所取得之物為沒收之判決（即 相關之沒收判決）；於不符合沒收之要件者，則予以駁回 。
4、原判決理由貳、四、（三）之2載稱：如附表三編號11 至 15、17至22等11件小家電，因尾牙摸彩而無償贈與吳雪梅 等11人（見原判決第32頁）。如果屬實，上開小家電，已 非上訴人所有，而係第三人之財產。稽之卷內資料，本件 檢察官迄未向法院聲請沒收第三人即吳雪梅等11人所無償 取得之前揭財物。原審不察，未曉諭檢察官補正其聲請， 逕以吳雪梅等11人因上訴人違法行為而無償取得上開小家 電，其等均到庭陳稱：對法院沒收沒有意見等語。即以如 附表三編號11至15、17至22所示之小家電，係吳雪梅等11 人所取得之上訴人犯罪所得變得之物，因依刑法第38條之 1第2項第2款、第4項之規定，逕於上訴人所犯罪刑項下， 對上訴人宣告沒收。原判決關於此部分沒收之諭知，自非 適法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 因前述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判， 應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 林 恆 吉
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 2 日