臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事判決 107年度新簡字第574號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
代 表 人 丁予康
訴訟代理人 陳亞克
劉威彥
陳柔汶
被 告 卓進發
卓雅麗
東榮典
卓瑪利
東榮泰
上列當事人間請求代位分割財產事件，經本院於民國108年7月1
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告起訴時以卓進發、卓雅麗、東榮典、卓瑪 利為被告，請求其等與債務人即被代位人東榮泰辦理繼承登 記，及請求分割如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產） 。嗣於訴狀送達後追加債務人東榮泰為被告，並請求被告東 榮泰就被繼承人東德興所遺如之系爭不動產辦理繼承登記， 經核原告追加東榮泰為被告，係基於請求分割被繼承人東德 興遺產之同一基礎事實，揆諸前開規定，應予准許。二、被告經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告東榮泰於民國87年1月向原告借款新臺 幣（下同）2,020,000元，嗣未依約還款，迄今尚欠1,168,8 46元及自91年9月23日起之利息及違約金未清償。訴外人即
被告東榮泰之父東德興於93年9月18日死亡，留有系爭不動 產為遺產，其繼承人為被告東榮泰、卓進發、卓雅麗、東榮 典、卓瑪利及訴外人卓玉鶯，被告卓進發、卓瑪利、東榮泰 聲明拋棄繼承。嗣卓玉鶯於100年3月6日死亡，其繼承為被 告5人，均未拋棄繼承，故被告東榮泰雖對被繼承人東德興 之遺產聲明拋棄繼承，惟其並未對被繼承人卓玉鶯之遺產聲 明拋棄繼承，因此被告東榮泰為被繼承人東德興之再轉繼承 人，其取得卓玉鶯對東德興所遺系爭不動產之權利，亦繼承 卓玉鶯得行使遺產分割之權利。原告對被告東榮泰有借款債 存在，被告東榮泰怠於行使遺產分割請求權取得財產，致原 告無法就該等財產受償，原告為保全債權，自得依民法第24 2條代位被告東榮泰提起本件遺產分割訴訟。又被告迄今尚 未就東德興之遺產辦理繼承登記，故依民法第759條規定請 求被告東榮泰就遺產為被告全體辦理繼承登記，並請求將如 系爭不動產分割為分別共有。為此，依民法第242條、1164 條提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告東榮泰應就被繼承人 東德興所遺之系爭不動產為全體被告辦理繼承登記。㈡請准 予將系爭不動產，由被告卓雅麗、東榮典按應繼分各15分之 6，被告東榮泰、卓進發、卓瑪利按應繼分各15分之1，分割 為分別共有。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或 陳述。
三、得心證之理由：
（一）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此 限；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得 行使，但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第 242條、第243條固分別定有明文，惟按民法第242條前段 所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權 利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。 次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產 全部為公同共有，民法第1151條亦有明文。而將公同共有 物之公同共有權利，變更為分別共有，其共有之性質已有 變更，屬於處分行為之一種，故除依土地登記規則第120 條第1項規定得由公同共有人全體同意，逕為分別共有登 記外，依民法第759條之規定，非經辦理公同共有之繼承 登記不得為之（最高法院91年度台上字第1754號裁判同此 見解）。法院裁判分割共有物而以原物分配於各共有人時 ，係使共有關係變更為單獨所有，其性質為共有人間應有
部分之交換，自屬處分行為，如係變賣共有物而以價金分 配於共有人，即係以處分共有物為分割之方法，均以共有 人之處分權存在為前提，如果共有人其中之一就共有物並 無處分權可資行使，法院即無從基此為裁判分割。另按繼 承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時 起3個月內，以書面向法院之；繼承之拋棄，溯及於繼承 開始時發生效力，民法第1174條第1項、第2項、第1175條 分別定有明文。
（二）查：
⒈被告東榮泰為原告之債務人，原告已取得執行名義（本院 90年度促字第16095號支付命令），執行後所得數額不足 清償債權，經換發債權憑證等情，業據其提出本院92年2 月9日90南院鵬執迅字第25931號債權憑證、繼續執行紀錄 表等件為證。又被繼承人東德興於93年9月18日死亡，並 留有系爭不動產為遺產，被告5人及訴外人卓玉鶯為其繼 承人，其中部分繼承人即被告東榮泰、卓進發、卓瑪利向 本院聲明對東德興拋棄繼承，故系爭不動產由被告卓雅麗 、東榮典及訴外人卓玉鶯繼承；嗣卓玉鶯於100年3月6日 死亡，其繼承人為被告5人，均未拋棄繼承，是系爭不動 產即由被告5人所繼承（詳附表二）等節，有原告提出之 系爭土地及建物登記第一類謄本、繼承系統表、東德興及 卓玉鶯之除戶戶籍謄本、被告之戶籍謄本、本院家事法庭 107年9月7日南院武家家93年度繼字第1431號函、本院107 年9月6日107南院武家字第1070049454號函等件在卷可稽 ，並經本院調取本院93年度繼字第1431號卷宗核閱無訛， 是依上開證據調查之結果，堪認此部分之事實為真實。 ⒉原告請求辦理繼承登記部分：
原告雖主張被告東榮泰因繼承被繼承人卓玉鶯之遺產，而 取得卓玉鶯對東德興之應繼分，故請求被告東榮泰就被繼 承人東德興所遺之系爭不動產為全體被告辦理記登記云云 ，然土地登記規則第120條第1項規定：「繼承人為二人以 上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登 記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼 承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同 意者，得申請為分別共有之登記」，是辦理繼承登記應由 繼承人為之，而被告東榮泰已對被繼承人東德興拋棄繼承 ，並經本院以93年度繼字第1431號准予備查在案，已如前 述，是被告東榮泰顯非被繼承人東德興之繼承人，並無權 利就被繼承人東德興之遺產辦理繼承登記。是以，原告請 求被告東榮泰就東德興所遺之系爭不動產辦理繼承登記，
即屬無據。
⒊原告請求代位分割遺產部分：
原告主張其債務人東榮泰因繼承被繼承人卓玉鶯之遺產， 而成為東德興之再轉繼承人，並取得卓玉鶯繼承自被繼承 人東德興之財產權利及行使遺產分割之權利，故其得代位 東榮泰請求分割系爭不動產云云，惟系爭不動產之所有人 東德興業已死亡，而該部分迄尚未經東德興之繼承人即被 告卓雅麗、東榮典辦理繼承登記，有卷附土地及建物登記 第一類謄本可憑，則於東德興之繼承人即被告卓雅麗、東 榮典就系爭不動產辦理繼承登記前，依前揭之說明，債務 人東榮泰自不得處分系爭不動產。是原告主張其代位被告 東榮泰請求分割系爭不動產，亦屬無據。
（三）綜上所述，被告東榮泰既非被繼承人東德興之繼承人，則 被告東榮泰即無從就東德興所遺之系爭不動產辦理繼承登 記。另東德興之繼承人既尚未就系爭不動產辦理繼承登記 ，則債務人東榮泰訴請分割遺產之權利，尚非處於可行使 之狀態，依前揭說明，原告即無從代位東榮泰行使該等權 利。從而，原告依民法第242條、第1164條之規定，請求 被告東榮泰就被繼承人東德興所遺系爭不動產辦理繼承登 記，並代位東榮泰請求分割系爭不動產，為無理由，應予 駁回。
四、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有 明文。原告之請求為無理由，爰依上開規定判決原告應負擔 本件之訴訟費用如主文第2項所示。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 盧亨龍
附表一：
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│編號│種類│ 財產所在地或名稱 │權利範圍│
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│ 1 │土地│臺南市○○區○○段000地號 │1分之1 │
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│ 2 │建物│臺南市○○區○○段000○號即 │1分之1 │
│ │ │門牌號碼臺南市新化區民生路 │ │
│ │ │317巷16號 │ │
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附表二：
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│被繼承人東德興死亡時附表一│被繼承人卓玉鶯死亡時附表一│
│之遺產繼承狀態 │之遺產繼承狀態 │
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│卓玉鶯 │ │卓進發 │ │
│ │ │卓雅麗 │ │
│ │ │東榮典 │ │
│ │ │卓瑪利 │ │
│ │公同共有1分之1 │東榮泰 │公同共有1分之1 │
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│卓雅麗 │ │卓雅麗 │ │
├────┤ ├────┤ │
│東榮典 │ │東榮典 │ │
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│東榮泰 │ │備註：卓進發、卓進發、東榮│
├────┤ │典、卓瑪利、東榮泰均未對卓│
│卓進發 │拋棄繼承 │玉鶯之遺產聲明拋棄繼承 │
├────┤ │ │
│卓瑪利 │ │ │
└────┴────────┴─────────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
書記官 蘇豐展
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