臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度朴簡字第42號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 王裕程
楊翊
張智賢
被 告 黃本村
莊寓棋
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年7 月
12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告黃本村積欠原告債務，計至民國108 年2 月 18日止，欠款本金尚餘151,226 元及其利息未為清償，原告 已取得本院所核發之101 年司執字第41119 號債權憑證，屢 經催討，被告黃本村均未為清償，當原告查調被告黃本村之 財產資料時，得知被告黃本村名下坐落嘉義縣○○市○○段 0000○地○○○○○00○○0 ○○○○○段0000地號土地（ 權利範圍18分之1 ）（以下合稱系爭土地），於94年4 月7 日由被告黃本村設定擔保債權50萬元之抵押權（嘉義縣朴子 地政事務所以登記字號朴登普字第025630號，下稱系爭抵押 權）予被告莊寓棋，而系爭土地因被告間設定抵押權50萬元 ，顯低於系爭土地之公告現值，致原告於強制執行案件因系 爭土地之拍賣價格顯不足清償被告間所設定之抵押債權而結 案。查系爭抵押權自設定登記迄今已逾13年，亦未見抵押權 人積極追償，則被告間於設定系爭抵押權時，是否確有債權 債務關係，容有疑問，故應由被告就交付金錢及抵押權所擔 保債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，依抵押權之 從屬性，應准許抵押權人請求塗銷抵押權設定登記，又被告 黃本村怠於行使之權利，債權人因保全債權，得以自己名義 ，行行使權利，爰依民法第242 條、第767 條之規定提起本 件訴訟，請求確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權所 擔保之債權不存在，並代位被告黃本村請求被告莊寓棋塗銷 系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠確認被告莊寓棋就被告黃 本村所有坐落嘉義縣○○市○○段0000地號土地（權利範圍 27分之1 ）及坐落同段1144地號土地（權利範圍18分之1 ） ，於94年4 月7 日由嘉義縣朴子地政事務所以登記字號朴登
普字第025630號收件所為之抵押權設定登記所擔保之債權不 存在。㈡被告莊寓棋應將前項抵押權設定登記予以塗銷。二、被告黃本村則以：莊寓棋是我堂弟的太太，我有向莊寓棋借 款50萬元，莊寓棋一次拿50萬元現金給我，但沒有書寫借據 ，因為我堂弟說是親戚關係，所以不用書寫借據，我就拿我 的兩筆土地給莊寓棋設定抵押權，我是請代書去辦理抵押權 ，代書知道我有向莊寓棋借錢。我與莊寓棋沒有約定何時清 償，不過至今莊寓棋有跟我討過錢，但我沒有辦法還，若我 有能力的話，我就會多多少少還莊寓棋，有時以1,000 元還 她等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告莊寓棋則以：我確實有借黃本村50萬元，我是一次拿現 金50萬元給黃本村，所以黃本村就拿土地給我設定抵押權。 原本是約定只要黃本村還我錢，我就會撤銷抵押權登記。土 地登記謄本、抵押權設定登記申請書所載的清償日期是代書 寫的，這部份我不知道。而且這幾年我有請黃本村要清償債 務，但黃本村沒有錢，因為我與黃本村間是親戚，所以才沒 有實行抵押權，又加上我之前曾被討債，基於將心比心，若 我拍賣黃本村房子的話，則黃本村及其母親要住在哪裡。我 前夫即黃本村的堂弟黃茂有知道黃本村向我借錢，而且黃本 村向我借錢之後設定抵押權這件事，是在黃本村欠台新銀行 錢之前等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由。
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 第1 項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上 字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原 告主張系爭抵押權不存在，如不訴請確認，則系爭抵押權之 存否無法明確，而原告為被告黃本村之債權人，系爭土地亦 為被告黃本村清償原告債權之擔保，系爭土地有無系爭抵押 權之負擔存在，將影響原告之債權是否能聲請法院強制執行 系爭土地而受償，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危 險，且此項危險得以確認判決除去之，揆之前開說明，原告 提起本件確認之訴以排除此項危險，顯有即受確認判決之法 律上利益。
㈡原告主張被告黃本村積欠原告債務，計至108 年2 月18日止 ，欠款本金尚餘151,226 元及其利息未為清償，原告已取得 本院所核發之101 年司執字第41119 號債權憑證；被告黃本 村於94年4 月7 日將其所有之系爭不動產為被告莊寓棋設定
系爭抵押權之事實，業據其提出債權憑證、土地登記謄本為 證，並有嘉義縣朴子地政事務所108 年3 月4 日朴地登字第 1080001532號函及所附土地登記申請書資料附卷可稽，復為 被告所不爭執，是此部分事實，自堪信為真實。至原告主張 被告2 人間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告莊寓棋 應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情，為被告所否認，並 以前揭情詞置辯。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條定有明文。又主張法律關係存在之當事 人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之 責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（ 最高法院48年台上第887 號判例意旨參照）。再普通抵押權 以設定登記時必有已發生之確定債權存在為前提。本件被告 間之系爭抵押權為普通抵押權，原告主張系爭抵押權所擔保 之債權不存在，乃主張消極事實，自應由被告就系爭抵押權 所擔保之債權存在之積極事實負舉證之責任。經查，證人黃 茂有於本院審理時具結證述：約13、14年前我表哥黃本村有 來朴子老家找我，莊寓棋還是我太太的時候，黃本村跟我說 他需用錢，叫我跟莊寓棋說請她幫忙，借錢給她，當時我們 三人在場，當場莊寓棋有答應要借黃本村50萬元，好像當場 是莊寓棋有答應要借錢給黃本村，之後好像是隔天或當天莊 寓棋拿50萬元給黃本村，我有在場，我有看到莊寓棋拿錢給 黃本村，莊寓棋有要求拿土地設定抵押才要借錢，黃本村有 答應，至於事後何時去辦理抵押我就不清楚了，因黃本村與 我們有親戚關係，黃本村有說若他有錢會慢慢還給莊寓棋等 語，另證人陳怡安於本院審理時具結證述：我從90年開始擔 任地政士，本件抵押權登記確實是由我辦理的，一般而言， 當事人全部都有到場，他們雙方彼此都有確認有債務關係， 我才會幫他們辦理抵押權，本件是否現場交付50萬元，或是 已交付50萬元，我已經忘記了，以我現在處理方式而言，若 當事人若還未交付金錢的話，我會當場請他們簽立本票，彼 此確認後，我才會幫他們設定抵押權，若之前已經交付金錢 或當事人彼此間都有認同的話，願意設定抵押權，我就會幫 其辦理等語明確。是被告前開所辯應認非虛，堪認被告就其 2 人間確有50萬元借款債權債務關係存在一事，已盡其舉證 之責，至於被告莊寓棋雖迄未就系爭土地實行抵押權，惟查 ，權利行使與否乃屬於債權人自行決定之自由，不得以權利 人未行使權利，遽論權利人之權利不存在，再者，被告間曾 為姻親關係，且抵押權具優先性，被告莊寓棋未聲請拍賣系 爭土地，亦核與常情無違，原告僅空言泛指被告間並無任何
債權債務關係云云，並未能提出任何證據方法以實其說，則 其前開主張即不足採。
㈣從而，原告依民法第242 條、第767 條之規定，請求確認被 告間就系爭抵押權擔保之債權不存在，及被告莊寓棋應將系 爭土地於94年4 月7 日所為之抵押權設定登記予以塗銷，為 無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 孫偲綺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
書記官 李珈慧
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