臺灣雲林地方法院民事簡易判決 108年度港簡字第28號
原 告 陳北海
程憲文
程惠玲
程永富
兼 上四人
訴訟代理人 程健智
被 告 吳東山
吳東分
蘇聖峰
蘇鈴媖
蘇虹勻
蘇美如
蘇鈺涵
蕭吳玉梅
黃吉元
黃勝昆
朱黃瑞英
林黃美鈴
陳銘城
陳曜炫
陳莉萍
陳靜慧
施黃鳳蘭
黃明松
黃明炎
林黃玉枝
江黃秋梅
劉誌森
劉俶伶
劉鈺臻
黃秋杏
曾吳阿美
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108 年
7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記。
前項繼承登記辦畢後，被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
被告等經受合法通知，均無正當理由，均未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依原告聲 請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
坐落雲林縣○○鄉○○○段000 地號土地（下稱系爭土地） 為原告與他共有人共有，前於民國50年6 月8 日由訴外人吳 振福、吳林桂花為訴外人即被告之被繼承人吳木設定如附表 所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。然系爭抵押權所擔 保之債權於65年8 月30日起，因屆滿15年未行使而消滅時效 完成；系爭抵押權則應於70年8 月30日起，因經過5 年之除 斥期間不行使而消滅，則系爭抵押權既已消滅，其抵押權之 登記繼續存在，自對原告之所有權有所妨害，為此，爰依民 法第125 條、第880 條、第767 條第1 項中段、第821 條規 定，訴請吳木之繼承人即被告等人就系爭抵押權辦理繼承登 記，並於辦畢後，塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如主 文第1 項所示。
貳、被告則以：
一、被告吳東山、吳東分、曾吳阿美未於最後言詞辯論期日到庭
，其等以前到庭之陳述略以：同意系爭抵押權已消滅等語。二、其餘被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀為任何聲明或陳述。
參、本院之判斷：
一、原告主張之上開事實，業據提出系爭土地所有權狀、系爭土 地登記第一類謄本、繼承系統表、除戶謄本、全體繼承人戶 籍謄本、拋棄繼承查詢函為證（見本院卷第15-28 、39-96 、111-117 頁），並有雲林縣北港地政事務所108 年2 月12 日北地一字第1080001109號函、雲林縣北港地政事務所108 年6 月14日北地一字第1080005215號函檢送土地登記公務用 謄本暨地籍異動索引、臺灣嘉義地方法院民事庭函、本院公 務電話紀錄表附卷可參（見本院卷第32、151-164 、192 、 198 頁），並為到庭被告吳東山、吳東分、曾吳阿美所不爭 執，且其餘被告於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日 到場，亦未提出書狀作任何聲明、陳述以供本院審酌，依民 事訴訟法第280 條第3 項前段準用同法條第1 項前段之結果 ，視同被告對於原告主張之事實為自認，是原告此部分之主 張，堪信為真實。
二、按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；再者，各共 有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求； 另所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第125 條、第880 條、第821 條、 第767 條第1 項分別定有明文。又因繼承於登記前已取得不 動產物權者，非經登記，不得處分其物權，故抵押權雖逾民 法第880 條規定之5 年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押 權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人 ，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記（ 臺灣高等法院88年度上易字第142 號民事判決意旨參照）。 查系爭抵押權之清償日期為50年8 月30日，有土地登記謄本 在卷可考（見本院卷第153 頁），而被告並未提出證據證明 有中斷或時效重新起算事由，則系爭抵押權所擔保之債權應 於65年8 月29日消滅時效完成，而被告於系爭抵押債權消滅 時效完成後，5 年內不實行系爭抵押權（65年8 月30日起算 5 年），依民法第880 條之規定，系爭抵押權應於70年8 月 30日起即歸於消滅。從而，原告請求被告就系爭抵押權先辦 理繼承登記後，再塗銷系爭抵押權，自屬有據。三、本件係民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易訴訟程序，
惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記部分，係請求被告為 一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項之規定，於 判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得 勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假 執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定職權宣告假執行之問題，附此敘明。
四、訴訟費用負擔：原告於本件訴訟審理之際，已表明同意自行 負擔訴訟費用（見本院卷第168 頁），又被告對於原告請求 事實及理由，已表示認諾（見本院卷第168 頁），未提出爭 執，堪信本件應可無庸起訴，故依民事訴訟法第80條規定， 諭知由原告負擔訴訟費用。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
北港簡易庭 法 官 簡廷恩
以上正本係照原本作成
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 林家莉
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│附表：土地抵押權設定明細 │
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│編│ 土 地 坐 落 │ 面 積 │
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│號│縣 市 │鄉鎮市區│ 段 │地號 │ 平方公尺 │
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│1 │雲林縣 │○○鄉 │○○○段│○○○ │13,150 │
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│抵押權登記內容： │
│收件年期：50年 │
│字號：北地登字第003442號 │
│登記日期：50年6 月8 日 │
│權利人：吳木 │
│擔保債權總金額：債權額特號砂糖棧單參拾伍包正 │
│清償日期：50年8月30日 │
│利息（率）：依照契約約定 │
│違約金：年息20%計算 │
│債務人及債務額比例：吳振福、吳林桂花 │
│權利標的：所有權 │
│設定權利範圍：1分之1 │
│證明書字號：50北字第000956號 │
│設定義務人：吳振福、吳林桂花 │
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