臺灣高等法院刑事判決 104年度金上重更一字第4號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 倪菲爾 （NEAVES PHILIP 英國籍）
選任辯護人 李志珊律師
陳恒寬律師
阮宥橙律師
上 訴 人
即 被 告 劉穎谷
選任辯護人 黃詠劭律師
楊宗儒律師
上 訴 人
即 被 告 凌鳳琴
選任辯護人 莫詒文律師
張智婷律師
上 訴 人
即 被 告 陳志明
選任辯護人 徐方齡律師
上 訴 人
即 被 告 李泗源
選任辯護人 連銀山律師
上 訴 人
即 被 告 曾杭皆 （CHAN HONT KAI 新加坡籍）
選任辯護人 莫詒文律師（法扶律師）
張智婷律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法
院96年度重訴字第102 號、97年度重訴字第28號，中華民國98年
3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署《原名：
臺灣臺北地方法院檢察署》94年度偵字第17218 號、95年度偵字
第23853 號、96年度偵字第2265號、第4126號、第14836 號、第
19324 號；追加起訴案號：97年度偵字第3717號；移送併辦案號
：96年度偵字第20864 號、第26689 號、97年度偵字第3717號、
第5755號、第7316號、第11858 號），提起上訴暨移送併辦（臺
灣臺北地方檢察署99年度偵字第1403號、第23250 號、102 年
度偵字第22998 號、103 年度偵字第18246 號、第18724 號），
經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於倪菲爾、劉穎谷、凌鳳琴、陳志明、李泗源、曾杭皆常業詐欺部分均撤銷。
倪菲爾共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑陸年。沒收部分如附表八編號１所示。
劉穎谷共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年陸月。沒收部分如附表八編號２所示。
凌鳳琴共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年捌月。沒收部分如附表八編號３所示。
陳志明共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年陸月。沒收部分如附表八編號４所示。
李泗源共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年捌月。沒收部分如附表八編號５所示。
曾杭皆共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。沒收部分如附表八編號６所示。
事 實
一、緣詹彼德（業經原審發布通緝）於民國85年8 月間起，擔任 新加坡商假日屋國際行銷顧問有限公司臺灣分公司（址設臺 北市中山區民生東路3 段0 號0 樓及0 號00、00樓，下稱假 日屋臺灣分公司，另以英文HMI 合指假日屋臺灣分公司及其 海外母公司）負責人，假日屋臺灣分公司原從事代理銷售位 於國外之ROYAL TERRANORA RESORT、ATLAS VACATION OWNERS CLUB 、DON PANCHO BEACH RESORT 、H .M .I . AT CALYPSO PLAZA 、QALITY SUITES BANGKOK 等渡假村之「分
時渡假」權益。所謂「分時渡假」權益係指具有所有權或使 用權之特殊類型財產，擁有者於「有權使用」之基礎上，以 不同之法律權源，諸如部分所有、債權性質之使用權、會員 制使用權或物權性質使用權等，對某一特定之不動產及其相 關設施，能永久或於特定年限內，每隔1 年或數年，得在特 定時段，基於休閒渡假之目的，使用該特定不動產一定週數 之權益，而該擁有者除於訂約之初，給付固定之會費外，每 年另須繳交年費或清潔費等費用；又分時渡假權益除因普遍 被視為不動產而得以轉售予他人外，並得選擇成為付費制度 之會員，透過「RESORT CONDOMINIUM INTERNATIONAL《下稱 RCI 》」、「INTERVAL INTERNATIONAL《下稱II》」等國際 渡假交換組織，與其他交換組織之會員進行交換，以換取於 不同時段至其他渡假村享有相同或較低屬性價值之渡假。詹 彼得並聘任倪菲爾、劉穎谷、凌鳳琴、陳志明、曾杭皆分別 擔任假日屋臺灣分公司之顧問、業務經理或業務員，李泗源 擔任信託部經理，李超敏為信託部主管（業經原審發布通緝 ），另聘用蘇湘稜、温銘基、尹鳳儀、陳宛儀、吳玉玲、鄭 麗華、鄭富翁、郭美束、徐展新、胡一聞、丘鋒明等人（以 上11人均經判決無罪確定）分別擔任櫃檯人員、業務員、客 服人員、電訪員等職務。
二、詹彼得另於87年5 月18日設立英屬曼島商樂吉美股份有限公 司臺灣分公司（址亦設於臺北市中山區民生東路3 段0 號00 樓及00號00樓，下稱樂吉美臺灣分公司，另以英文LGM 合指 樂吉美臺灣分公司及其海外母公司），自任負責人，由樂吉 美臺灣分公司為假日屋臺灣分公司從事電話行銷業務。於90 年初，因假日屋臺灣分公司停止在臺之代理銷售業務，而假 日屋臺灣分公司、樂吉美臺灣分公司實際辦公地點相同，倪 菲爾、劉穎谷、凌鳳琴、陳志明、李泗源、曾杭皆等人即以 原職銜轉至樂吉美臺灣分公司任職，嗣曾杭皆於91年2 月1 日離職，倪菲爾則自93年4 月2 日起，變更登記為樂吉美臺 灣分公司負責人（倪菲爾、劉穎谷、凌鳳琴、陳志明、李泗 源、曾杭皆之英文姓名、任職假日屋臺灣分公司及樂吉美臺 灣分公司之起迄時間、單位職稱，均詳如附表一各編號所載 ）。而除前述蘇湘稜等假日屋臺灣分公司員工，亦皆轉職至 樂吉美臺灣分公司服務以外，詹彼得、倪菲爾另陸續僱用邱 傑生（業經原審發布通緝）、林文忠、何永榤（以上2 人業 經原審判處罪刑並諭知緩刑確定）、林麗青、林呈偉（以上 2 人已死亡，分別由檢察官為不起訴及法院判決公訴不受理 確定）、林妤、楊慧芬、謝明叡、徐富星、郭慧敏、李寶 彩、鄭竹嵐、許媄㨗、董思宜、廖敏、薛巧寧、賴美花、徐
珮棻、徐珮婕、楊淑怡、陳姵如、林宜君、張文媛、吳沂潔 、梁鳳娟、廖力泓、陳勇勳、吳長頤、龔銘澤、簡明慧、邱 俊崴、高豫珍、陳秀、詹佳容、汪少橋、紀豪鈞、曾子育、 陳柏如、方若蘭、林麗娜、梁子妤、王定宇、林羿辰、游雨 潔、周宥汝、王淑燕、黃道榮（以上42人均經判決無罪確定 ）及施惠貞、文慶（以上2 人業經原審發布通緝）等人，分 別擔任樂吉美臺灣分公司業務經理、業務員、信託部經理、 信託部助理、客服部經理、客服人員、行政助理、會計室主 任等職務。
三、倪菲爾、劉穎谷、凌鳳琴、陳志明、李泗源及曾杭皆依其等 原本擔任假日屋臺灣分公司顧問、業務經理、信託部經理、 業務員等職務之經驗，均已知悉樂吉美臺灣分公司代理 HOLIDAY MARKETING ASIA LTD .（下稱HMA 公司）銷售之 CONCEPTS VACATION CLUB MEMBERSHIP （下稱CVC 會員資格 ），與假日屋臺灣分公司原先代理銷售之前述「分時渡假」 權益並不相同，CVC 會員並沒有取得任何渡假村之使用權， 無法透過RCI 、II等國際渡假交換組織進行渡假權益交換， 且CVC 會員即使依照合約之規定，先行預訂渡假村，亦無法 確保可以使用渡假村，縱有少數之會員可以訂得渡假村，亦 不能確保可以較一般價格「便宜超過50％」之價格使用「超 過5500家渡假村」，也不可能以「5 折」之「折扣價格」使 用國外飯店；就國外之套裝團體旅行，亦只是向國內之旅行 社代訂，並非有特殊之節省比例，亦無透過所謂「旅遊通」 （TRAVEL ALERT），享有由當地旅行社安排旅遊行程之便利 ；另外樂吉美臺灣分公司並無所謂「收購」其他家渡假村「 會員資格」之事，樂吉美臺灣分公司或倪菲爾所稱之「CVC 公司」，與假日屋臺灣分公司原先所代理銷售之渡假村間， 亦無任何法律關係可言。詎倪菲爾、劉穎谷、凌鳳琴、陳志 明、李泗源、曾杭皆明知上情，竟仍與詹彼得、林文忠、何 永榤等人，在其等各自任職之期間內，基於為自己不法所有 並以詐欺為常業之犯意聯絡，倪菲爾、劉穎谷、凌鳳琴、陳 志明、李泗源均自90年2 月28日起至95年3 月底止，曾杭皆 則自90年2 月28日起至91年2 月1 日止，由倪菲爾負責下列 不實話術之教育訓練，劉穎谷、凌鳳琴、陳志明、曾杭皆負 責銷售，並共同利用不知情之楊慧芬、徐富星、廖敏、吳玉 玲、吳沂潔、梁鳳娟、廖力泓、陳勇勳、吳長頤、鄭富翁、 詹佳容、徐展新、胡一聞、紀豪鈞、王定宇、周宥汝、黃道 榮等業務員或業務經理，對受邀前來、如附表二各編號所示 客戶佯稱：
⑴樂吉美臺灣分公司或CVC 擁有7 個渡假村，參加CVC 會員
即可享有特定渡假村之渡假權利，並可以透過交換，享有 RCI 、II之會員權利，也可享有以「清潔費」、「便宜超 過50％」之價格使用「超過5500家渡假村」，並得以「5 折」等「折扣價格」使用國外飯店，就國外之套裝團體旅 行有特殊之節省比例，復可透過所謂「旅遊通」享有由當 地旅行社安排旅遊行程之便利云云。
⑵如客戶原本曾向假日屋臺灣分公司或其他公司購買渡假村 分時渡假權益，則另佯稱可以「升級」為CVC 會員，或「 收購」、「承受」、「接收」其等原有之會員權益，客戶 除仍享有原分時渡假權益外，更可以享有「要使用才要繳 年費；不使用不用繳年費」之優惠云云。
待劉穎谷、凌鳳琴、陳志明、曾杭皆等業務經理取信客戶後 ，即由李泗源或其餘不知情之許媄㨗等信託部經理出面與客 戶簽約，以內容包含「6.渡假別墅假期之申請：6.1 會員依 其會員種類有權以每年為基礎使用渡假別墅（於可使用期間 ）。一週假期一般係自週六至週六並適用一般假期預訂規定 。會員若於任一年度無法完全使用其所有之假期，將不得延 至次年使用之」、「本人了解本人所購買之渡假村公寓單位 供最少2 人，最多6 人使用」等類似「分時渡假」權益用語 之「承購合約及會員聲明書（下稱CVC 合約書）」，使會員 誤認其所購買之CVC 會員資格係就特定之渡假村享有一定時 間之渡假權利，另對曾向假日屋臺灣分公司或其他公司購買 渡假村分時渡假權益之會員，復於合約書上使用「僅以本合 約取代前合約」之字句，使會員誤認原有之權益可由CVC 會 員資格「吸收」，並可享有更好之權益，致如附表二各編號 「A ：未參加5 年現金回饋計畫」欄所示之張世昌等人陷於 錯誤，而分別簽立CVC 合約書，並以給付現金、刷卡或辦理 貸款等方式，繳付如附表二各編號「A ：未參加5 年現金回 饋計畫之CVC 合約部分」欄所載之「實付金額」予樂吉美臺 灣分公司，合計詐得新臺幣（以下除另標註貨幣單位者外， 均同）22,120,483元。
四、倪菲爾、劉穎谷、凌鳳琴、陳志明、李泗源明知樂吉美臺灣 分公司並非依銀行法組織登記之銀行，亦未經主管機關核准 經營收受存款業務，不得向不特定多數人收受款項，而約定 日後返還本金或給付相當或高於本金之金額，且樂吉美臺灣 分公司於92年3 月間推出之「5 年現金回饋計畫」，實際上 無法預估5 年後所得領取之回饋確切金額，也無法領回會員 先前所繳納之CVC 會費或其他公司會籍款項，樂吉美臺灣分 公司復無所謂「收購」亞洲奇基綜合計劃股份有限公司、富 逸生活開發股份有限公司、飛翼國際股份有限公司、遠東休
閒家股份有限公司、臺灣太陽島國際事業有限公司及馬可波 羅、歡樂假期、亞太分時渡假等公司或會員資格之情事，竟 與詹彼得、林文忠、何永榤等人基於非銀行經營收受存款業 務之犯意聯絡，並承前為自己不法所有之單一常業詐欺犯意 聯絡，自92年3 月20日起至95年3 月底止，除繼續以前揭手 法向客戶推銷不實之CVC 會員資格外，並虛誇：購買CVC 會 員資格同時參加「5 年現金回饋計畫」，只要填寫現金回饋 申請表，依照現金回饋流程表之時間寄出相關資料，5 年到 期即可取回所繳會費，先前所繳交之CVC 會費或其他公司會 籍款項，亦可一併領回，且期間仍可享受CVC 會員權益云云 ，而約定返還本金或給付相當或高於本金之金額，致如附表 二各編號「B ：參加5 年現金回饋計畫」欄所示之張世昌等 人陷於錯誤，而簽立CVC 合約書，並以給付現金、刷卡或辦 理貸款等方式，繳付如附表二各編號「B ：參加5 年現金回 饋計畫之CVC 合約部分」欄所載「實付金額」予樂吉美臺灣 分公司，樂吉美臺灣分公司因此違反非銀行不得經營收受存 款業務之規定，獲取之財物金額共計100,484,165 元，已達 1 億元以上。
五、倪菲爾、劉穎谷、凌鳳琴、陳志明、李泗源復明知樂吉美臺 灣分公司於95年4 月1 日所推出之「VIP ASIA會員卡」，其 所謂美國Multiple Approach CO . LTD .（下稱MAC 公司） 之VIP ASIA會員卡「轉售」服務並不屬實，竟仍承前與詹彼 得、何永榤、邱傑生等人共同常業詐欺之單一犯意聯絡，自 95年4 月起至同年6 月30日止，利用客戶並未使用到CVC 會 員資格或其他公司會員權益，而希冀收回原本所繳會費以減 少損失之心理，由劉穎谷、凌鳳琴、陳志明及不知情業務員 等人，對經邀約前來之客戶佯稱：僅需再繳交差額，即可將 先前繳納之CVC 會費或其他公司會籍款項，連同此次會費合 併計算總金額，將之分割為每張價值4 萬元之VIP ASIA會員 卡數張，除保留自用外，其餘由MAC 公司以每張32,000元至 45,000元不等之價格轉售，且可透過MAC 公司所提供之國外 網站，或透過樂吉美臺灣分公司客服部代訂飯店、渡假村， 原CVC 會員參加「5 年現金回饋計劃」者，仍可於5 年到期 時取回本金，包括先前所繳交之CVC 會費或其他公司會籍款 項云云，待取信客戶後，即由李泗源、何永榤或其餘不知情 之李寶彩、董思宜、李超敏等信託部經理出面與客戶簽約， 致如附表二各編號「C ：VIP ASIA會員卡」欄所示之林柏志 等人陸續陷於錯誤，而分別簽立VIP ASIA合約書及會員聲明 書（下稱VIP ASIA合約書），並以給付現金、刷卡或辦理貸 款等方式，繳付如附表二各編號「C ：VIP ASIA合約部分」
欄所載「實付金額」予樂吉美臺灣分公司，合計詐得 6,823,010 元。
六、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺灣臺北地方檢察署檢 察官自動檢舉偵查起訴、追加起訴暨移送併辦。 理 由
甲、程序方面：
壹、本院審理範圍：
一、檢察官起訴及追加起訴認上訴人即被告倪菲爾、劉穎谷、凌 鳳琴、陳志明、李泗源、曾杭皆（以下合稱為倪菲爾等6 人 ）犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，以及修正前 銀行法第125 條第3 項、第1 項之法人之行為負責人非法經 營銀行業務罪，經原審判決倪菲爾、劉穎谷、凌鳳琴、陳志 明、李泗源就如其附表六所示90年2 月28日起至95年6 月30 日止、曾杭皆就90年2 月28日起至91年2 月1 日止之被害人 及被害事實，均係犯修正前刑法第340 條常業詐欺罪；倪菲 爾、劉穎谷、凌鳳琴、陳志明、李泗源就如原判決附表七編 號2 至87即95年7 月1 日以後之被害人及被害事實，則均犯 修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（共86罪）；並說 明倪菲爾等6 人被訴違反銀行法部分，與前揭論罪科刑部分 ，有想像競合犯之裁判上1 罪關係，爰不另為無罪之諭知等 語。檢察官、倪菲爾等6 人不服，皆提起上訴，嗣經本院98 年度上重訴字第50號判決就有關倪菲爾等6 人有罪部分撤銷 原判決，分別論處倪菲爾等6 人均犯常業詐欺1 罪，以及倪 菲爾、劉穎谷、凌鳳琴、陳志明、李泗源各犯普通詐欺罪86 罪，另倪菲爾等6 人被訴違反銀行法部分，則仍維持不另為 無罪之諭知。倪菲爾等6 人不服本院98年度上重訴字第50號 判決，提起上訴後，由最高法院以104 年度台上字第896 號 判決撤銷發回本院前揭判決有關倪菲爾等6 人常業詐欺部分 ；至倪菲爾、劉穎谷、凌鳳琴、陳志明、李泗源所犯普通詐 欺部分，屬刑事訴訟法第376 條所列不得上訴於第三審法院 之案件，經本院判決後即告確定，劉穎谷亦未就此部分聲明 上訴，倪菲爾、凌鳳琴、陳志明、李泗源就此部分之上訴則 經最高法院併予駁回。是以本院審理範圍，即係就原判決有 關倪菲爾等6 人常業詐欺部分，以及檢察官起訴與該部分有 想像競合犯之裁判上1 罪關係，惟經原判決不另為無罪諭知 之違反銀行法、詐欺犯行（即原判決附表十三），而由最高 法院依審判不可分原則併予發回之部分。
二、至倪菲爾、劉穎谷、凌鳳琴、陳志明、李泗源所犯，如本判 決附表三編號8 以外之其餘86次詐欺犯行，業經本院前審判 處罪刑確定；而檢察官起訴或追加起訴之同案被告林文忠、
何永榤，業經原審判處罪刑並宣告緩刑確定，林妤、楊慧 芬、謝明叡、徐富星、郭慧敏、李寶彩、許媄㨗、董思宜、 廖敏、吳玉玲、吳沂潔、梁鳳娟、廖力泓、陳勇勳、吳長頤 、龔銘澤、鄭麗華、簡明慧、邱俊崴、高豫珍、鄭富翁、陳 秀、詹佳容、徐展新、胡一聞、汪少橋、紀豪鈞、曾子育、 陳柏如、方若蘭、林麗娜、梁子妤、丘鋒明、王定宇、林羿 辰、游雨潔、周宥汝、王淑燕、黃道榮、温銘基、薛巧寧、 賴美花、徐珮棻、徐珮婕、楊淑怡、陳姵如、林宜君、尹鳳 儀、陳宛儀、張文媛、蘇湘稜、鄭竹嵐、郭美束、叢淑美、 莊維健、葉瀧翔、林淳等57人，亦已分別經原審或本院前審 判決無罪確定，故前述部分均已非本院審理範圍，併此敘明 。
貳、證據能力部分：
一、倪菲爾及其辯護人雖主張：證人即樂吉美臺灣分公司業務員 何永榤於原審不利於倪菲爾之「自白」，係出於脅迫、利誘 等不正方法，非出於自由意志，且與事實不符，其「自白」 不得採為對倪菲爾不利之證據云云（本院卷㈢第338 頁）。 惟觀諸刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無 論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人， 並無區分，本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如 欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作 為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人，是被告以外之人 於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實 之判斷依據，此與刑事訴訟法第156 條第1 項「被告之自白 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，係就被告 不利於己之供述任意性所為之採證上規範，洵屬二事，不能 混為一談。何永榤於原審98年1 月8 日審判期日，係以證人 身分到庭，經審判長告知得拒絕作證之事由，再命其朗讀證 人結文後具結，始為陳述，倪菲爾之辯護人復於審判長訊問 後，對何永榤進行詰問之事實，業據該次審判筆錄記載綦詳 （96年度重訴字第102 號卷《下稱102 號原審卷》第134 頁反面至144 頁），並有證人結文存卷可按（102 號原審卷 第123 頁），合於刑事訴訟法第166 條之6 、第186 條至 第189 條等規定，揆諸前揭說明，何永榤於上開期日之證詞 ，自得採為認定倪菲爾犯罪事實之判斷依據，且此乃證人於 審判中之陳述，既非傳聞證據，亦非被告之自白，倪菲爾及 其辯護人前揭所指，洵屬對於證據適格之誤會，要屬無據。二、倪菲爾及其辯護人雖又主張：證人即樂吉美臺灣分公司業務
員林文忠於審判中之陳述，屬無根據之個人意見、推測之詞 ，不具證據能力云云（本院卷㈢第341 頁）。然查，林文忠 於原審97年9 月11日審判期日，亦係以證人身分到庭，經審 判長告知得拒絕作證之事由，再命其朗讀證人結文後具結， 始接受檢察官、辯護人交互詰問之事實，復據該次審判筆錄 記載綦詳（102 號原審卷㈦第42至66、130 頁反面至138 頁 ），並有證人結文存卷可按（102 號原審卷㈦第34頁），且 觀諸林文忠於上開期日之證詞內容，無論就其任職樂吉美臺 灣分公司之緣由經過、所屬團隊及負責之業務範圍、接受之 教育訓練內容及行銷手法等節，皆係基於親身經歷所為之陳 述，並非個人意見或推測之詞，自得採為證據，倪菲爾及其 辯護人前揭所辯，亦非可採。
三、按在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待 證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。 如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容 屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理 存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證 ，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者 ，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力 ，應視是否合於刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 有 關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供 述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審 判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決 定其有無證據能力之問題。換言之，如以記載之內容確定某 項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實之 情形相同者，即屬供述證據，應依人證程序檢驗；若以文書 本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證 程序檢驗之，與一般「物證」無異，只須合法取得，即有證 據能力，並得直接以文書本身之解讀，推論待證事實（最高 法院103 年度台上字第2387號、104 年度台上字第2839號判 決意旨參照）。附表二各編號證據欄所示各項文件，包括 CVC 合約書及會員聲明書、增補合約書、5 年回饋計畫申請 表、簽帳單、現金回饋流程表、回饋憑證、回饋信函、會員 憑證、會員卡、VIP ASIA會籍申請書及會籍合約、轉售登記 表、假期證書、匯款單、確認函、名片、LGM 收據、其他公 司會籍資料等，乃各會員承購CVC 會員資格或VIP ASIA會員 卡時，與樂吉美臺灣分公司所簽立、或透過該公司而取得， 用途係作為會員資格、繳款情形及雙方權利義務關係是否存 在之憑據，其性質當屬「物證」而非「供述證據」，該些文 書又均由各會員提出，並無公務員違背法定程序所取得之情
形，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，具有證據 能力，本院自得直接以該些文書證據本身之解讀，推論待證 事實。
四、警方係持臺灣臺北地方法院核發之95年度聲搜字第1578號搜 索票，於95年11月1 日前往樂吉美臺灣分公司執行搜索之事 實，有上開搜索票在卷可稽（警卷㈡第568 、570 、591 頁 ），而扣案物之細項內容，復經原審開拆證物箱後勘驗明確 ，有勘驗筆錄及扣案物品照片附卷可稽（102 號原審卷第 3 頁正反面、5 至186 頁），故扣案之各項證物，包括亞洲 奇基綜合股份有限公司寄發予樂吉美臺灣分公司之存證信函 、CVC 會員權益包內所附各種簡介文宣、樂吉美臺灣分公司 轉帳傳票及華南商業銀行賣匯水單、如附表五所示之轉售程 序表、會議紀錄及備忘錄、轉售紀錄表等文件，均係公務員 執行職務合法取得之物證，具有證據能力。至經原審前揭期 日勘驗扣押物並核對扣押物品目錄表之結果，雖有部分扣押 物之品項名稱記載籠統，例如1 箱、1 批、1 疊等，而未再 就內容細目逐一列示，然本案警方執行搜索時，扣得之文件 數量繁多，迫於時間壓力，如再就箱內或資料夾內品項個別 登載，確有其現實上困難，是以該等扣押物品目錄表製作上 之細微瑕疵，自不影響本案扣案物確係合法取得之認定。倪 菲爾及其辯護人辯稱：扣押物品目錄表之記載無法確保扣押 物之同一性，應無證據能力云云（102 號原審卷第43頁） ，洵非可採。
五、倪菲爾等6 人及其等辯護人對除自身以外之其餘被告、原審 及本院前審共同被告、如附表二各編號所示會員於警詢、偵 查中供述之證據能力，既均有所爭執（本院卷㈢第125 至 129 、134 、336 至352 、452 、453 、456 、458 頁）， 本院業已將之排除，皆未引為認定倪菲爾等6 人犯罪事實之 證據。至有關共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係 關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪 事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資 料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107 年度台上字第2542號、104 年度台上字第3937號判決意旨參 照），故前揭證人於警詢、偵查中之供述，仍得作為認定犯 罪所得範圍及沒收追徵之依據，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、倪菲爾等6 人對於犯罪事實之辯解：
訊據倪菲爾等6 人雖坦承分別於附表一各編號所示期間，在 假日屋臺灣分公司及樂吉美臺灣分公司，擔任如各編號所載 職務等情不諱，惟均否認有何常業詐欺犯行，倪菲爾、劉穎
谷、凌鳳琴、陳志明、李泗源復否認有何違法吸金而觸犯銀 行法之情事，分別辯稱如下：
一、倪菲爾之答辯：
㈠樂吉美臺灣分公司自90年起與HMA 公司合作，擔任HMA 公司 之銷售代理商，為HMA 公司銷售CVC 會員資格，亦在HMA 公 司之指示下，協助HMA 公司提供CVC 會員相關服務而與顧客 聯繫，但不參與契約條款之訂定與審核。樂吉美臺灣分公司 提供予消費者之資料、相關數據等，均由HMA 公司提供，樂 吉美臺灣分公司銷售時，亦已將有關CVC 會員資格、會員權 益之所有資訊詳實告知。而所謂CVC 會員資格，係指由 CONCEPTS VACATION CLUB依英屬維京群島法律組織成立之公 司（惟倪菲爾所稱之「CVC 公司」，實際上有設於 British Virgin Islands之「Concepts Vacation Club Ltd . 」、設於Republic of Vanuatu 之「CVC Distribution Ltd . 」，或設於澳洲之「CVC MEMBERSHIP SERVICES PTY LTD 」，均為不同之權利義務主體，難以特定，故下稱為「 CVC 公司」）提供會員每年以較低廉之價格無限制次數的使 用渡假別墅之權利。根據CVC 公司提供之資料顯示，CVC 會 員確實享有使用超過5,500 家渡假村及50,000家旅館飯店之 權利，樂吉美臺灣分公司從未有捏造不實數據以招徠會員之 欺瞞行為。又為兼顧國人在國內進行短程旅遊之需求，樂吉 美臺灣分公司基於服務會員之考量，乃與國內華泰旅行社等 旅行社達成口頭協議，由樂吉美臺灣分公司向該些旅行社詢 價並取得遠低於市場行情之價格，提供予欲於國內旅遊之 CVC 會員參考。故樂吉美臺灣分公司並無施用詐術使人陷於 錯誤而為承購CVC 會員之行為。95年4 月1 日起，樂吉美臺 灣分公司雖不再代理HMA 公司銷售CVC 會員資格，但因會員 早已習慣透過樂吉美臺灣分公司協助、處理、代辦旅遊服務 ，基此，樂吉美臺灣分公司乃與「CVC 澳洲辦事處」於95年 2 月14日另訂契約，約定樂吉美臺灣分公司可繼續服務舊有 之CVC 會員，完全不會減損任何CVC 會員固有權益。 ㈡「5 年現金回饋計劃」係HMA 公司於91年間，與概念計畫有 限公司Concepts Programmes Limited （下稱CP公司）合作 所推出，乃HMA 公司提供予CVC 會員之免費贈品，消費者購 買CVC 會員資格時，可自由選擇是否參與該計劃，故消費者 所購買者仍為CVC 會員資格，參與5 年現金回饋計畫」之會 員亦不因此增加其費用，此由樂吉美臺灣分公司每次銷售 CVC 資格時，如會員選擇現金回饋計劃，樂吉美臺灣分公司 公司均會要求所屬員工告知消費者現金回饋計劃之內容，並 要求其填具概念計劃聲明書即明。換言之，5 年現金回饋計
劃乃一種「遊戲」，縱選擇現金回饋方案之會員亦需符合一 定條件，始能享有現金回饋。再者，此計畫初期係由樂吉美 臺灣分公司直接匯付至CP公司，後期則由樂吉美臺灣分公司 匯付至HMA 公司，再由HMA 公司匯予CP公司，而CP公司再透 由AD Roberts進行財務規劃與全球投資，可見現金回饋計劃 確實存在，且依據現金回饋計劃約定條款第9 、10點，已載 明參與者可能獲得之回饋金額仍受倫敦金融時報100 指數 FTSE100 漲跌之影響，並無「保證5 年到期取回本金」之情 事，此等約定條款業於會員簽署登記參加表時，已一併交予 會員，當皆已明瞭，倪菲爾未曾向消費者保證可全額回饋， 公司之教育訓練內容亦係教導業務員需說明，所謂回饋金是 會員最高可能獲得之數額，以及該計畫係購買CVC 產品所得 之贈品，不得向會員保證現金回饋之數額，縱使有少數公司 員工向會員保證可以全額回饋，實屬個人行為，不能以此逕 認倪菲爾有何參與詐欺或違法收受存款之行為。 ㈢樂吉美臺灣分公司與HMA 公司於95年4 月1 日結束合作關係 前，即於同年3 月1 日與MAC 公司簽立合作合約，代理MAC 公司在臺銷售VIP Asia會員卡。VIP Asia會員除享有旅遊服 務外，亦享有透過MAC 公司從事轉售會籍之權利，樂吉美臺 灣分公司亦會另行提供所有會員1 份VIP Asia會員權益單， 上開單據內所記載之會員權利，VIP Asia會員均確實享有。 又轉售登記表第6 點已明確指出，所有消費者皆瞭解樂吉美 臺灣分公司並無保證轉售之情事，而MAC 公司也確實持續努 力替VIP Asia會員從事轉售會籍，足見VIP Asia會員資格之 相關權利均確係存在，樂吉美臺灣分公司並無施用詐術使人 陷於錯誤而為承購會員之行為。
㈣雖不少購買CVC 會員資格之消費者向倪菲爾及樂吉美臺灣分 公司提起民事訴訟請求賠償，然臺灣臺北地方法院99年度重 訴字第570 號、99年度訴字第1680號及本院104 年度重上字 第299 號、103 年度訴字第10號等案件，均已認定樂吉美臺 灣分公司銷售CVC 會員資格，及提供旅遊服務，並無任何施 用不法詐術致消費者受有損害之情事，5 年現金回饋計畫亦 僅係選擇是否參加之贈品，未保證全額領回，與銀行法所稱 之收受存款相去甚遠，並非違法吸金等語（102 號原審卷㈠ 第253 至258 頁，102 號原審卷㈤第199 至203 、207 至 223 頁，102 號原審卷第191 至202 頁，102 號原審卷 第141 至163 頁，102 號原審卷第283 、284 頁，本院卷 ㈢第592 至617 頁，本院卷㈣第577 至594 頁）。二、劉穎谷之答辯：
㈠劉穎谷雖先後任職於假日屋臺灣分公司、樂吉美臺灣分公司
，均擔任業務經理，然在公司中屬第五層級單位，從未代表 樂吉美臺灣分公司與CVC 、HMA 、RCI 、MAC 、CP等公司、 組織甚至渡假村業者簽立合約或洽談合作，業務經理並非樂 吉美臺灣分公司運作之核心成員，與業務員均同屬公司教育 訓練之對象，業務經理並不負責訓練同組業務員，樂吉美臺 灣分公司復未對業務經理進行額外之產品教育訓練。劉穎谷 係按照教育訓練內容及樂吉美臺灣分公司所提供之書面資料 解說，對於有意購買之消費者，會確認其對於應有之權利義 務均已充分了解，請其等簽章確認後，再由樂吉美臺灣分公 司合約部門擬具契約書，信託部門與消費者簽訂契約，劉穎 谷相信樂吉美臺灣分公司所代理銷售HMA 公司與MAC 公司之 CVC 會員資格、VIP ASIA會員資格等產品均為真實，自無詐 欺犯意。
㈡樂吉美臺灣分公司代理銷售之CVC 會員資格、5 年現金回饋 計畫及VIP ASIA會員資格均確實存在，可透過與RCI 等渡假 組織及分時渡假商、渡假村經理人等各種組織合作之方式， 交換或預定渡假權利，5 年現金回饋計畫乃贈品性質，VIP ASIA會員合約已清楚載明MAC 公司只是會在2 年內努力銷售 ，但並未保證售出，也確實有轉售成功之情事等節，業據臺 灣臺北地方法院99年度重訴字第570 號、本院104 年度重上