高雄高等行政法院判決
107年度訴字第467號
民國108年5月29日辯論終結
原 告 黃而成即萬益大旅社
訴訟代理人 鄧國璽 律師
被 告 高雄市政府經濟發展局
代 表 人 伏和中
訴訟代理人 林志憲
林穎芝
上列當事人間商業登記法事件，原告不服高雄市政府中華民國10
7年9月28日高市府法訴字第10730746900號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
被告代表人原為李怡德，於本件訴訟審理中依序變更為高鎮 遠、乙○○，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。貳、實體事項：
一、爭訟概要︰
緣原告黃而成原係萬益大旅社（地址：高雄市○○區○○路 0段00號，下稱系爭旅社）登記之負責人，惟原告將系爭旅 社以其子黃光志名義出租予方心蓮，租期自民國106年4月11 日至107年4月10日止，並由劉冠暉經營，而劉冠暉於經營期 間涉犯刑法妨害風化罪，業經臺灣橋頭地方法院岡山簡易庭 （下稱岡山簡易庭）於107年1月30日以106年度簡字第2400 號刑事簡易判決(下稱系爭刑事判決)有期徒刑2月確定，並 依社會秩序維護法(下稱社維法)第18條之1第1項規定，另於 107年4月23日以107年度岡秩字第8號裁定(下稱系爭裁定)處 系爭旅社勒令歇業，並於同年5月7日確定。嗣岡山簡易庭於 同年5月11日檢送上述裁定正本請高雄市政府警察局湖內分 局（下稱湖內分局）依法執行，湖內分局除依違反社會秩序 維護法案件處理辦法(下稱系爭處理辦法)第57條規定派員向 劉冠暉送達執行通知單外，另於同年6月11日將廢止系爭旅 社商業登記部分移請高雄市政府警察局（下稱市警局）核辦 ，市警局爰以107年6月13日高市警行字第10733767800號函 移請被告處理，並由被告依商業登記法第7條規定，以107年
6月19日高市經發商字第10732980000號函(下稱原處分)廢止 系爭旅社之商業登記。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂 提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨：
1、原告於106年4月11日至107年4月10日止將系爭旅社租予訴外 人方心蓮，租金每月新台幣(下同)3萬5仟元，於租期屆滿前 107年2月1日又由訴外人鄭雅婷承受前開未到期之部分，而 與原告又訂定107年2月1日至108年2月28日之租賃合約，租 金每月3萬5千元，為人民財產權之合法使用收益，依司法院 釋字第671號解釋意旨，限制人民生存權、財產權之法律， 其內容須符合目的正當性、手段必要性、限制妥當性，方符 合憲法第23條之規定。且原告於上開租賃期間，均於租賃契 約內與承租人約定有不得分租、轉租、非法使用等限制條件 ，自無允許承租人得於系爭旅社為違法經營。且原告不認識 市警局107年6月13日高市警行字第10733767800號函通知犯 妨害風化罪之實際負責人劉冠暉，亦無證據證明原告與伊等 間有共同犯罪行為存在，是原告在出租系爭房屋後對於承租 人如何使用系爭房屋，甚或承租人如何利用系爭房屋與其他 人士共同違法經營從事容留或媒介性交易之業務，確實毫無 所悉，故原告並未將系爭旅社出租予訴外人劉冠暉。 2、商業登記「萬益大旅社」之地址雖係在高雄市○○區○○路 0段00號，然原告於106年4月起僅係陸續出租系爭旅社予他 人使用，並無出租系爭旅社供承租人為經營使用，即不包括 商業登記之使用出租，則系爭旅社之承租人僅有使用房屋之 權限，對原告不具任何代理權，亦對原告所有之商業登記無 任何使用權，從而，犯罪行為人劉冠暉如何藉機從事妨害風 化罪行，原告既不認識伊，亦未出租該商業登記及房屋予伊 使用，根本無從知悉，故劉冠暉與原告即系爭旅社間究竟憑 何事證認定具有公司、有限合夥或商業負責人、代表人、受 雇人或其他從業人員之關係，被告未予查明，甚對商業登記 記載之負責人係黃而成，並非劉冠暉一事亦視而不見，擅將 系爭旅社為勒令歇業之處分，並廢止其商業登記，與法有違 。
3、岡山簡易庭判決劉冠暉因經營期間涉犯刑法妨害風化罪有期 徒2月確定，並依社維法第18條之第1項規定以裁定處歇業確 定，遂函送裁定請湖內分局依法執行，湖內分局派員向劉冠 暉送達違反社維法案件執行通知單(下稱執行通知單)外，並 將廢止系爭旅社商業登記部分移請市警局核辦，市警局爰函 請一節，乃被告駁回訴願書第5頁所敘明，稽此，被告如主
張依其他事證足以證明該函文已送達，亦應就該事證為調查 ，究明該函文是否事實上已送達原告，惟依處分書所載湖內 分局僅依系爭處理辦法第57條規定派員逕向劉冠暉送達執行 通知單，乃係直接以劉冠暉為應受送達人，並無法證明有送 達原告為收受，益證原處分書及系爭裁定顯無送達予原告收 受，致使原告無從知悉而依社維法第46條規定提出抗告，權 益實未受到保障。
4、商業登記證「萬益大旅社」之負責人為黃而成，並非不得經 由登記資料中查詢獲得，惟湖內分局作出處分書及岡山簡易 庭裁定書本應向商業登記之所有人即原告為送達，然上開書 面竟均向與原告無任何代理、受雇、合夥、利害關係之劉冠 暉為送達，依法務部104年2月26日法律字第10403502020號 函及98年6月8日法律字第0959916915號函釋意旨，難認已視 合法送達之效力。依最高行政法院98年4月份第1次庭長法官 聯席會議決議可知，公私法各有不同之規範領域，二者雖會 相互影響，但事物本質仍屬有別。而有關行政法上應受管制 對象、犯罪行為主體與私法上權利主體之認定，應分別觀察 公私法個別領域之相關規定及區分法規範目的，依法律解釋 方法特定法規範適用對象，尚難逕將行政法上應受管制對象 、犯罪行為主體及私法上權利主體劃歸同一意義範疇，致喪 失行政管制作用及規範目的。承上，原告雖經提出訴願，被 告對於原告主張其非共同犯罪行為人、未予收受高雄市警察 局湖內分局作出處分書及岡山簡易庭裁定一事仍未置酌，所 作訴願決定亦未予糾正，使原告受到莫大損害。 5、按社維法第18條之1所揭櫫者，乃以「公司、有限合夥或商 業負責人、代表人、受雇人或其他從業人員」犯刑法妨害風 化罪之行為主體，方得處該公司、有限合夥或商業勒令歇業 。依公司法第8條、商業登記法第8條、第10條規定，若認行 為人劉冠暉為負責人，其顯必須符合公司法第8條之股東或 董事，或商業登記法之申請商業登記之商業負責人任一規定 條件。惟觀系爭裁定主文：「劉冠暉，萬益大旅社之實際負 責人，因執行業務而犯刑法妨害風化罪，判決有期徒刑以上 之刑，處萬益大旅社勒令歇業」。乃認劉冠暉係系爭旅社之 實際負責人，惟原告與劉冠暉並不認識，亦未將系爭旅社登 記地址房屋出租予劉冠暉，亦無出租「萬益大旅社」登記證 使用權予劉冠暉，更無指派或合夥及僱用劉冠暉代表系爭旅 社對外執行經營業務，故劉冠暉冒用系爭旅社名義對外經營 ，已涉另一違法情節，自與原告無關，該裁定逕依劉冠暉之 陳述即認其為實際負責人即有未察。且由系爭裁定第2頁載 明「萬益大旅社登記之負責人雖為黃而成，固有旅館業登記
證可參，惟被移送人乃萬益大旅社之實際負責人，此被移送 人於警訊所自認」等語，已然明白原告係商業登記之負責人 ，屬利害關係人，原告是否為因他人違反社維法行為致權益 直接遭受危害之人，自有一併調查之必要。然被告就系爭裁 定、湖內分局執行通知單、送達證書，無一文件係送達予原 告知悉，違反行政程序法第100條之規定，被告明知原處分 之受處分人主體有誤，仍未撤銷，逕採為處分執行之基據， 已違職權調查主義，是被告廢止本件商業登記，所採認處分 基據已有瑕疪。復依行政程序法第9條、第36條、第43條等 規定，被告尚不得僅以系爭裁定及確定書認定事實之證據， 而應經行政調查及審酌相關證據資料後，方得為事實認定。(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨：
1、按商業登記法第7條立法意旨乃在管理機關與商業登記機關 之行政銜接，倘目的事業主管機關之法令定有商業經營違反 時應受勒令歇業處分者，於各該主管機關於勒令歇業之處分 確定後，通知商業所在地主管機關廢止其商業登記或部分登 記事項，經濟部99年3月24日經商字第09902316080號函釋意 旨可資參照。又商業登記法並無勒令歇業之處分規定，是上 開第7條所稱違反法律或法規命令，係指違反其他之法律或 法規命令而言。據上可知，商業登記機關依商業登記法第7 條規定所為之廢止處分，其性質為管制性不利處分，其主要 目的在於各目的事業主管機關與商業登記機關之行政銜接， 以利商業管理，此與違反行政法上義務而針對過去不法行為 所為之裁罰性不利處分不同，自無行政罰法第7條須行為人 有故意或過失（可歸責）之適用。又商業經營違反商業登記 法以外之法律或法規命令而受勒令歇業處分者，如有不服， 即應依該等法律或法規命令所定之救濟程序尋求救濟，若無 提起救濟或提起後經駁回者，勒令歇業處分即屬確定，處分 機關通知商業所在地主管機關廢止其商業登記或部分登記事 項時，該商業主管機關自應辦理，至商業負責人對於違反商 業登記法以外之法律或法規命令有無可歸責事由，屬勒令歇 業處分是否適法之問題，尚非商業登記法第7條之所問。 2、系爭旅社登記之負責人為原告，惟原告主張已將系爭旅社出 租予他人，無以該商業登記違法實際經營。又劉冠暉為系爭 旅社之實際負責人，因容留成年女子與他人為性交行為，涉 犯刑法第231條第1項圖利容留性交罪，經岡山簡易庭判處有 期徒刑2月。岡山簡易庭復依社維法第18條之1規定，於以系 爭裁定勒令系爭旅社歇業，並於107年5月7日確定。嗣岡山
簡易庭於107年5月11日檢送系爭裁定請湖內分局依法執行， 湖內分局除依系爭處理辦法第57條規定送達執行通知單外， 並於107年6月11日將廢止系爭旅社商業登記部分移請市警局 核辦，市警局復以107年6月13日高市警行字第10733767800 號函將上開事實通知被告，被告爰依商業登記法第7條規定 廢止系爭旅社之商業登記，於法自屬有據。又該廢止處分之 性質為管制性不利處分而非裁罰性不利處分，不適用行政罰 法規定，故原告縱無故意或過失，亦無礙該廢止處分之作成 。另原告主張未接獲岡山簡易庭裁定文件一節，屬勒令歇業 處分是否適法之問題，原告倘有不服，應循相關救濟程序尋 求救濟，此部分之事實認定尚非商業登記法第7條之所問。(二)聲明：原告之訴駁回。
四、兩造爭點：被告依商業登記法第7條規定以原處分廢止系爭 旅社之商業登記，是否有據？
五、本院之判斷：
(一)前提事實：本件如爭訟概要欄所示之事實，有原處分、商業 登記抄本、執行通知單、系爭裁定附原處分卷可參。(二)本件應適用之法令：
1、商業登記法：
(1)第3條：「本法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或合夥 方式經營之事業。」
(2)第4條：「商業除第5條規定外，非經商業所在地主管機關登 記，不得成立。」
(3)第7條：「商業之經營有違反法律或法規命令，受勒令歇業 處分確定者，應由處分機關通知商業所在地主管機關，廢止 其商業登記或部分登記事項。」其立法理由載明：「商業之 經營有違反目的事業主管機關之法律或法規命令規定者，由 各該目的事業主管機關為勒令歇業處分；為利管理，爰明定 於勒令歇業之處分確定後，應由處分機關通知商業所在地主 管機關廢止其商業登記或部分登記事項，俾資明確。」 2、經濟部99年3月24日經商字第09902316080號函釋略以：「按 商業登記法第7條之規定‧‧‧其立法意旨乃在管理機關與 商業登記機關之行政銜接，倘目的事業主管機關之法令定有 商業經營違反時應受勒令歇業處分者，如水污染防制法第49 條、空氣污染防制法第59條、公平交易法第13條等規定，於 各該主管機關於勒令歇業之處分確定後，通知商業所在地主 管機關廢止其商業登記或部分登記事項。」乃經濟部本於主 管機關權責，為執行商業登記法之細節性、技術性事項所為 解釋，合乎商業登記法之立法意旨，亦未逾越母法之限度， 自得予以援用。又商業登記法並無勒令歇業之處分規定，是
該法第7條所稱違反法律或法規命令，應係指違反其他之法 律或法規命令而言。
(三)被告依商業登記法第7條規定以原處分廢止系爭旅社之商業 登記，應屬有據：
1、經查，系爭旅社登記之負責人為原告，惟原告將系爭旅社以 其子黃光志名義出租予他人，而由劉冠暉經營，劉冠暉於經 營期間竟基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之 犯意，提供系爭旅社房間容留成年女子與不特定男客為性交 易行為，並從中抽成牟利，於106年6月26日經警臨檢查獲由 劉冠暉所容留之女服務生與男客從事性交易行為，而犯刑法 第16章之1「妨害風化罪」之同法第231條第1項前段圖利容 留性交罪，經岡山簡易庭判決有期徒刑2月確定，並認劉冠 暉所為係違反社維法第18條之1第1項規定，爰另以系爭裁定 處系爭旅社勒令歇業，該裁定於107年5月7日確定等情，有 系爭裁定及107年5月11日橋院秋107岡秩旭字第8號函附本院 卷第125-129頁足憑。而湖內分局收受上述裁定正本後，除 派員至劉冠暉居所送達執行通知單外，並將廢止系爭旅社商 業登記部分移請市警局核辦，市警局乃函請被告辦理等情， 亦有湖內分局107年6月11日高市警湖分行字第10771110500 號函及市警局107年6月13日高市警行字第10733767800號函 附本院卷第137-138頁可憑，則被告依商業登記法第7條規定 ，廢止系爭旅社之商業登記，於法即屬有據。
2、原告雖主張，其未接獲系爭裁定勒令歇業之文件，且其僅將 系爭旅社所在房屋出租予他人，並不包括該商業登記，亦不 認識劉冠暉，並無共同實施違法行為，被告未查明上情，逕 予廢止系爭旅社商業登記，於法有違云云。惟查：（一）系 爭旅社上開期間之租約名義上係由出租人黃光志出租予黃心 蓮，此有租賃契約書影本附卷可參（本院卷第49至55頁）， 而黃光志係原告黃而成之子一節復為原告於本院108年4月30 日準備程序時所是認，再參據劉冠暉偵查中供述：「（檢察 官問：你是高雄市○○區○○路0段00號萬益大旅社負責人 ？）是的。我是106年1、2月間跟黃光志盤讓開始經營的， …」等語（偵查卷第13頁），足見系爭旅社係由原告黃而成 責由其子黃光志出租並實際交由劉冠暉經營；且依現場照片 觀之，門口亦掛有「萬益大旅社」之招牌，房間木門上亦標 明房號（警卷第38、39頁），是原告上開主張，尚非可採。 （二）退而言之，所謂勒令歇業者，即令該商業主體終止營 業之意，既已不得營業，故該商業之成立要件即商業登記自 應一併廢止，本屬當然。是以商業登記法第7條之立法意旨 僅屬管理機關與商業登記機關間之行政銜接，即於目的事業
主管機關於其主管業務之法令定有商業經營違反時應受勒令 歇業處分者，於各該主管機關於勒令歇業之處分確定後，通 知商業所在地主管機關廢止其商業登記或部分登記事項，已 如上述。故商業經營違反商業登記法以外之法律或法規命令 而受勒令歇業處分者，如有不服，應對勒令歇業處分依該等 法律或法規命令所定之救濟程序尋求救濟，若未提起救濟或 提起後經駁回者，勒令歇業處分即屬確定，則處分機關依商 業登記法第7條規定通知商業所在地主管機關廢止其商業登 記或部分登記事項時，該商業主管機關自應辦理，毋庸再實 體審查系爭案件之商業負責人對於違反商業登記法以外之法 律或法規命令有無可歸責事由、實際行為人是否符合處罰之 構成要件、勒令歇業處分有無合法送達等情，因前開違法情 事均屬勒令歇業處分是否適法之問題，尚非商業登記法第7 條之所問。是以本件原告對於劉冠暉違法經營系爭旅社而犯 刑法第231條第1項前段圖利容留性交罪一事有無可歸責事由 、劉冠暉之行為是否符合社維法第18條之1第1項規定得處系 爭旅社勒令歇業之要件等情，均屬勒令歇業處分是否適法之 問題，惟本案勒令歇業處分既已確定，已如上述，則被告依 據市警局之通知依商業登記法第7條規定廢止系爭旅社之商 業登記，於法自無不合。是原告上開主張，亦不足採。(四)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必 要，一併說明。
六、判決結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 108 年 6 月 19 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 戴 見 草
法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
書記官 陳 嬿 如