臺灣高雄地方法院民事判決 108年度訴字第73號
原 告 黃淑貞
訴訟代理人 陳魁元律師
複 代理人 許淑清律師
被 告 陳豐隆
陳豐順
共 同
訴訟代理人 蔡佳容
被 告 黃惠明
陳豐基
陳寳如
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國108 年6
月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳豐隆、陳豐基、陳豐順、陳寳如應就坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地，於民國七十一年以高雄市鹽埕地政事務所鹽地㈠字第○○○○○○號收件，於民國七十一年八月十九日所為設定登記之擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元，權利人為己○○之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
被告黃惠明應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地，於民國七十三年以高雄市鹽埕地政事務所鹽地㈠字第○○○○○○號收件，於民國七十三年二月一日所為之擔保債權總金額新臺幣參拾貳萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告陳豐隆、陳豐基、陳豐順、陳寳如連帶負擔百分之六十一，於由被告黃惠明負擔。
事實及理由
一、本件被告黃惠明、陳豐基、陳寳如未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱系 爭土地）原為訴外人甲○○所有，甲○○於民國95年間死亡 後，系爭土地由其子女即伊及訴外人乙○○、丙○○、丁○ ○、戊○○等人繼承，伊之應有部分為12分之3 ，又甲○○ 係因債信不佳，擔心供居住之系爭土地遭債權人拍賣，而分 別於71年、73年間以系爭土地設定擔保債權總金額新臺幣（ 下同）50萬元、32萬元之抵押權予訴外人己○○、被告黃惠 明，並於71年8 月19日、73年2 月1 日辦畢登記（下分別稱 系爭甲抵押權、系爭乙抵押權），則該等抵押權所擔保之債 權實際上並不存在，伊應得本於所有權請求其等塗銷系爭甲 、乙抵押權，縱系爭甲、乙抵押權所擔保之債權存在，系爭
甲抵押權之存續期間至71年9 月15日，而系爭乙抵押權之存 續期間至74年1 月25日，而自前述存續期間屆滿後，抵押權 人即得請求債務人清償債務，請求權時效為15年，最晚至89 年1 月25日未行使其等之請求權，前述抵押權所擔保之債權 請求權已經罹於時效，且其等迄今仍未實行抵押權，系爭甲 、乙抵押權業已消滅，伊自得本於所有權分別請求己○○、 被告黃惠明塗銷系爭甲、乙抵押權。另己○○業已死亡，系 爭甲抵押權依法應由為被告陳豐隆、陳豐基、陳豐順、陳寳 如（下稱被告陳豐隆等4 人）繼承，然其等迄今仍未辦理繼 承登記，伊自得請求被告陳豐隆等4 人就系爭甲抵押權辦理 繼承登記後，予以塗銷，為此本於所有權提起本訴等語。並 聲明：㈠被告陳豐隆等4 人應就系爭甲抵押權辦理繼承登記 後予以塗銷。㈡被告黃惠明應將系爭乙抵押權登記予以塗銷 。
三、被告陳豐隆、陳豐順則以：伊等就系爭甲抵押權乙事完全不 知悉，而無法表示意見等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴 駁回。
四、被告黃惠明、陳豐基、陳寳如均未於言詞辯論期日到場，亦 未提出書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第 767 條第1 項中段、第821 條第前段分別定有明文。又因繼 承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物 權，民法第759 條亦有明文，故抵押權縱為自始不存在，但 既經辦理登記，如於塗銷登記前，登記為抵押權之人死亡而 發生繼承事實時，繼承人即時取得形式上之抵押權人地位， 自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。次 按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任，最高法院103 年度台上字第393 號判決要旨可供參 照。經查：
㈠系爭土地前為甲○○所有，甲○○分別於71年、73年間以系
爭土地設定擔保債權總金額50萬元、32萬元之系爭甲、乙抵 押權予己○○、黃惠明，並於71年8 月19日、73年2 月1 日 辦畢登記，甲○○於95年間死亡後，系爭土地由原告與乙○ ○、丙○○、丁○○、戊○○等人繼承，原告之應有部分為 12分之3 等節，有土地登記第二類謄本在卷可參，自堪認定 。又己○○前於95年間死亡，其繼承人為配偶庚○○○及子 女被告陳豐隆等4 人，無人拋棄繼承，又庚○○○業於104 年間死亡，其繼承人為被告陳豐隆等4 人，無人拋棄繼承， 有戶籍謄本、屏東縣屏東市戶政事務所108 年2 月20日屏市 戶（55）字第00000000000 號函及函附戶籍資料、財政部南 區國稅局屏東分局108 年2 月15日南區國稅屏東營所字第00 00000000號函及函附遺產稅核定通知書、財政部高雄國稅局 108 年2 月14日財高國稅資字第0000000000號函及函附繼承 系統表在卷可參，足見系爭甲抵押權應由被告陳豐隆等4 人 繼承。
㈡原告主張系爭甲、乙抵押權所擔保之債權不存在乙節，如被 告就此否認，依諸首揭說明，應由被告就此負舉證之責，尚 不得因已為抵押權設定登記，即認系爭甲、乙抵押權所擔保 之債權存在，而被告就此均無舉證證明債權存在，自應認原 告上開主張為真實，則系爭甲、乙抵押權所擔保之債權既不 存在，抵押權即失所附麗，雖有抵押權登記，亦屬無效，抵 押人得請求塗銷。又己○○業已死亡，系爭抵押權應由被告 陳豐隆等4 人繼承，已如前述，則因繼承於登記前已取得不 動產物權者，非經登記，不得處分其物權，原告自得請求被 告陳豐隆等4 人就系爭甲抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷 。
六、從而，原告本於所有權請求被告陳豐隆等4 人應就系爭甲抵 押權辦理繼承登記後予以塗銷，並請求被告黃惠明應將系爭 乙抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌 後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項但書、第2 項，判決如主文 。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
民事第三庭 法 官 楊淑儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 呂美玲