臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 108年度簡字第1053號
聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 湯松正
黃昭輝
上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度
偵字第21881號、107年度偵字第22652號），本院判決如下：
主 文
湯松正共同犯修正前之竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得花蟹拾隻均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵湯松正平分所得之價額；又犯修正前之竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃昭輝共同犯修正前之竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得花蟹拾隻均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵黃昭輝平分所得之價額。
事實及理由
一、犯罪事實：
(一)湯松正與黃昭輝於民國107年10月1日21時43分許，在蘇建成 所經營位於高雄市鳳山區「鳳山公有第二市場」水產販賣部 之攤位上，見四下無人而有機可乘，竟共同意圖為自己不法 之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由黃昭輝在旁把風，湯松正 徒手竊取該攤車下方保麗龍箱內蘇建成所有之花蟹10隻（價 值約新臺幣【下同】」1412元）得手後離去。嗣蘇建成發覺 遭竊並報警處理，經警調閱監視器畫面，始循線查獲上情。(二)湯松正另於107年11月6日15時46分許，在高雄市○○區○○ ○路000○0號「樂夾」夾娃娃店內，見楊淦山所有HTC牌行 動電話1支（價值約3000元）置於娃娃機上方充電，無人看 管而有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意 ，徒手竊取該行動電話得手。嗣楊淦山發覺遭竊後調閱監視 器畫面，並報警處理，始循線查獲上情。
二、認定被告犯罪之理由：
(一)上開犯罪事實(一)部分所示之犯行，業據被告湯松正、黃昭 輝於警詢及偵查中均坦承不諱，核與證人即被害人蘇建成於
警詢指述之情節大致相符，並有現場監視器錄影畫面擷取照 片及現場照片共28張在卷可佐，足認被告湯松正、黃昭輝任 意性自白與事實相符。惟就被告2人所竊得之花蟹數量部分 ，被害人蘇建成雖於警詢中證稱：伊遭竊走17隻花蟹，價值 約2400元等語，但被告湯松正供稱：伊與黃昭輝僅竊得10隻 花蟹等語，而本件復查無其他證據可證被告所竊得隻花蟹數 量確有17隻之多，基於罪疑唯輕之原則，應為被告較有利之 認定，而僅能認被告2人所竊得之花蟹數量為10隻，價值約 1411元（計算式：2400÷17×10﹦1412，小數點以下四捨五 入）。從而，本件被告湯松正、黃昭輝如犯罪事實(一)部分 之犯行，應堪認定。
(二)就犯罪事實(二)部分所示之犯行，訊據被告湯松正固坦承曾 於上開時、地拿取上開行動電話1支之事實，惟矢口否認有 何竊盜犯行，辯稱：該行動電話是伊撿到的，伊本來想要拿 去派出所，結果忘記了云云。經查：
1.被告於上開時、地拿取楊淦山所有HTC牌行動電話1支之事實 ，業據被告於警詢及偵查中均坦承不諱，核與證人即被害人 楊淦山於警詢時指述之情節相符，復有贓物認領保管單、現 場監視器錄影畫面擷取照片及現場照片共14張在卷可稽，此 部分事實首堪認定。
2.被告雖以上開情詞置辯，惟查，案發當時上開行動電話係擺 放於夾娃娃機置物平台上，而非隨意棄置路旁或地上，此有 現場監視器錄影畫面擷取照片附卷可查（高雄市政府警察局 三民第二分局高市警三二分偵字第10773343 700號【下稱警 一卷】第15頁），再參以被告拿取上開行動電話時，該行動 電話尚在充電中，此經被告於偵訊中坦認屬實（臺灣高雄地 方檢察署107年度偵字第22652號【下稱偵一卷】第34頁）， 則依一般常情，應足可辨別上開行動電話為他人所有，且尚 在所有人持有使用中，被告為具有相當生活經驗之成年人， 對此當無不知之理，是其上開所辯，顯屬卸責之詞，不足採 信，其主觀上應有竊盜故意甚明。
(三)綜上，本件事證明確，被告2人前揭犯行均足堪認定，應依 法論罪科刑。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告2人行為後，刑法第320條業於108年 5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。修 正前之刑法第320條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有 期徒刑、拘役或500元以下罰金。」，其罰金刑部分依刑法
施行法第1條之1第2項前段提高後，即為15000元以下罰金； 而修正後之條文則為：「意圖為自己或第三人不法之所有， 而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘 役或50萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提 高罰金刑之上限，並無更有利行為人，是本案經新舊法比較 之結果，應適用被告行為時之法律即修正前之刑法第320條 第1項。核被告湯松正、黃昭輝所為，均係犯修正前刑法第 320條第1項之竊盜罪。被告2人就聲請簡易判決處刑書犯罪 事實欄(一)所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。被告湯松正就聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄(一)、(二) 所為2次竊盜犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。四、累犯部分：
(一)按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，現行刑法第47條第1項定有明文。而依司法院大法官會議 釋字第775號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本 刑部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不 符憲法罪刑相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依 前揭釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。於裁 量時，即應審酌構成累犯之前案罪質、後案（即本件犯罪） 之罪質、前後案之犯罪型態、後案犯罪之主客觀情狀，以判 斷行為人於犯後案時，有無具特別惡性、對刑罰之反應力薄 弱之情形，再決定是否有依上開累犯規定加重之必要，先予 指明。
(二)經查，被告湯松正前因竊盜案件，分別經本院以104年度審 易字第485號判決應執行有期徒刑1年（下稱甲案）、以104 年度簡字第4248號判決有期徒刑5月（下稱乙案），嗣甲、 乙案接續執行，於民國105年10月27日縮短刑期假釋出監付 保護管束，於105年12月15日保護管束期滿未經撤銷假釋視 為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷 可考，被告湯松正於前述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告湯松正先前 所犯已屬竊盜之罪，本次又係竊盜，可見被告湯松正於前案 執行後，仍未能確實理解自身行為之不當，經考量被告湯松 正所應負擔罪責之情形、惡性及對於刑罰適應力，認其法定 本刑有予以加重之必要，爰依刑法第47條第1項之規定加重 其刑。聲請意旨漏未論以累犯，應予補充。
五、爰審酌被告2人均為智識成熟之成年人，且正值壯年，非無
謀生能力，竟不思以正當途徑獲取所需，恣意竊取他人財物 ，侵害他人財產法益，所為實非可取；兼衡被告湯松正、黃 昭輝均坦承犯罪事實欄(一)之犯行，被告湯松正否認犯罪事 實欄(二)犯行之犯後態度，暨被告2人於警詢中各自述之智 識程度及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 及均諭知易科罰金之折算標準，並就被告湯松正部分定應執 行刑暨易科罰金折算標準如主文所示，以示懲儆。六、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第 1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息。刑法第38條第2項前段、第4項、第38 條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又二人以上 共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員 並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處 分權時，則無「利得」可資剝奪。有關共同正犯犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，最高法院以往採取之共犯連帶說，業於 104年8月11日之最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不 再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之 之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事 實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定 ：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時， 固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所 得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者， 自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同 處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度第13 次刑事庭會議決議、104年度台上字第3937號判決意旨參照 ）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從 刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑 法第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之 衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則 就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯 罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人 分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有 犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適 法。經查，被告2人就犯罪事實一（一）所示之犯行，有未 扣案之犯罪所得即花蟹10隻，上開花蟹10隻既未經扣案而無 從發還被害人，且卷內亦別無其他客觀證據足認被告2人就 前揭犯罪所得如何分配，實際上難以區別各人分受之數或利 益，依上開說明，因共犯間就犯罪利得具有事實上之共同支
配關係，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定就全 部犯罪所得宣告沒收，並本於平均分配原則，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵渠等各自平分所得之價額 。
(二)至犯罪事實(二)部分，被告湯松正竊得之行動電話1支，業 經發還被害人領回，此有贓物認領保管單可資參照，即無庸 宣告沒收被告之犯罪所得，附此敘明。
七、應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項 、第454條第1項，修正前刑法第320條第1項，刑法第2條第1 項前段、第28條、第41條第1項前段、第47條第1項、第51條 第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，逕 以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起 上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。本案經檢察官許紘彬聲請簡易判決處刑
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
高雄簡易庭 法 官 洪韻婷
以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀（附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
書記官 林水木
附錄：論罪法條
修正前中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。