臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第907號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝富強
指定辯護人 黃見志律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第14907號），本院判決如下：
主 文
謝富強販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表編號1之毒品沒收銷燬之，扣案如附表編號2之物沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表編號1之毒品沒收。
事 實
一、謝富強明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107年6 月22日16時至18時間某時許，在其當時居住之高雄市○○區 ○○路00號5樓501室，以新臺幣（下同）5,000元販賣甲基 安非他命1錢予張家豪，但尚未收取5,000元價金。二、謝富強亦明知甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款 所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟另基於轉讓禁藥甲基安非他 命之犯意，於107年8月4日至5日間某時，在上址無償轉讓數 量不詳之禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上 ）予周宏儐施用。嗣經警於107年6月26日查獲張家豪販賣毒 品案件，張家豪供出毒品來源為謝富強，為警循線查獲上情 ，並經謝富強同意搜索，扣得附表所示之物。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
本判決所引用被告謝富強以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院 卷第197、275頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承 不諱（見警卷第9至11頁、偵卷第28至30頁、本院卷第147、 149、191、274、288頁），核與證人張家豪於警詢及本院審 理時之證述（見警卷第35至37頁、本院卷第276至281頁）、 證人周宏儐於警詢、偵訊時之證述（見警卷第24頁、偵卷第 27至28頁）相符，並有被告與張家豪之LINE對話紀錄、高雄 市政府警察局新興分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣案物品照片、周宏儐107年8月7日採驗 尿液代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、張家豪 之前案紀錄及起訴書（見警卷第51頁、第53至65頁、第67至 68頁、毒偵卷第37、47頁、偵卷第71頁、本院卷第43至54頁 、第213至217頁）可資佐證，足徵被告任意性自白與事實相 符。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。又政府為維護人民健康及社會秩序 ，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，而 甲基安非他命之價格尚非低廉，取得亦屬不易，復因無法公 然交易、無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，因之販賣之利 得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情； 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認意圖營利 之事證有所不足。換言之，販賣之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，茍無利可圖，應 無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是 販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告與張家 豪之對話紀錄中，張家豪詢問被告多少錢後，被告答稱：「 5，別去外面說」，張家豪回稱：「放心，我不是菜鳥」， 被告又稱：「外面我都賣8-10」（見警卷第51頁），而被告 於警詢及偵訊時均供稱：我在LINE上跟張家豪說「5」就是5 ,000元的意思、「8-10」就是8,000元至10,000元的意思等 語（見警卷第10頁、偵卷第29頁），可見被告賣給張家豪之 價格與售予他人者不同，當可認定被告有藉由增減份量、調 整售價等方式牟利之主觀意圖，自合於上述販賣之要件。㈢、次按合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理 條例進行流向控管，而非合於醫學、科學上需用者，則為毒
品，依毒品危害防制條例規定進行查緝，管制藥品倘未經中 央衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入者，即非禁藥 。甲基安非他命早經行政院衛生署（現改制為衛生福利部） ，於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案 ，迄未變更，自應認屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥 （最高法院107年度台上字第3587號、106年度台上字第1742 號判決意旨參照）。查被告曾因施用第二級毒品經本院裁定 觀察勒戒，復有多次施用甲基安非他命遭判刑確定之紀錄， 有其前科表可憑，被告亦於警詢時供稱：我施用甲基安非他 命，是以將毒品置入玻璃球內用打火機燒烤，使用吸食器讓 煙霧經過水過濾後，吸食產生的煙霧，我所施用之甲基安非 他命是我透過手機APP向綽號「阿哲」的男子購買的等語（ 見警卷第11、12頁），足認被告明知其所取得之甲基安非他 命，並非合於醫學、科學上需用，而經合法管道取得者。甲 基安非他命既早於75年間即經政府明令公告禁止使用，並經 政府廣為宣導禁令，相關犯罪案例甚多，以被告行為時已年 滿29歲，並自承高職肄業、從事鞋子買賣（見本院卷第290 頁）之智識程度及社會歷練，暨其曾有施用甲基安非他命之 紀錄，對此當甚為明瞭，不得諉為不知，則被告轉讓甲基安 非他命予周宏儐施用，自屬明知為禁藥而轉讓，不以被告主 觀上能明確界定甲基安非他命之性質及應如何適用法律為必 要。
㈣、綜上，本案事證明確，被告販賣及轉讓禁藥甲基安非他命之 犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害 ，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立 法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定 事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之 刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包 含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法 ，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販 賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳 列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之 制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別 刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特 別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特 別法優於普通法」原則之適用。按甲基安非他命係第二級毒 品，同時亦屬禁藥，故除轉讓該第二級毒品達毒品危害防制 條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成
年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女 而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓 禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法 ，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高 法院107年度台上字第3587號、106年度台上字第2980號、第 1742號等判決意旨參照）。查本案並無積極證據可證被告有 毒品危害防制條例第8條第6項或第9條加重其刑之事由，則 被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法論處。 是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二所為，則係犯藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基 安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。檢察官認被告就事實欄二犯行應成立毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，尚有誤會，然基本社 會事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴 法條而為審理。又被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他 命之行為，屬實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已 依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持 有行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而 藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓 前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。被告上述各次 犯行間，犯意各別、行為互殊，應分別處罰。
㈡、刑之減輕事由
1、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實 欄一所示販賣犯行，於偵查及本院審理時，均坦承犯行，業 已認定如前，均應依法減輕其刑。至事實欄二轉讓禁藥犯行 ，既與毒品危害防制條例有法規競合關係而擇一適用藥事法 第83條第1項規定論處罪刑，即應本於整體性原則，不得任 意割裂，被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用 不得割裂原則，仍無從依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定減輕其刑。
2、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17 條第1項定有明文。查被告雖於警詢及本院審理時供稱販賣 及轉讓之毒品來源，係於107年6、7月間向綽號「阿哲」之 人所購得（見警卷第11頁、本院卷第193頁），並提出與上 游之通訊軟體對話紀錄（見警卷第14至15頁），然未供出詳 細之身分、年籍資料供警追查，且員警迄至本案辯結終結前 ，未曾傳喚被告前往指認上游並釐清其與上游之交易經過，
已據被告於本院供認在卷（見本院卷第195、289頁），是員 警就事實欄一之犯行既未因被告之供述查獲毒品來源，當無 從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。 3、按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重、獲 利高低與犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑 輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法 原因。另此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇 有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告就事實欄一之販賣第 二級毒品犯行，助長毒品流通，對社會治安及國民健康之危 害非輕，而同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之最輕本刑 為有期徒刑7年，經依同條例第17條第2項減輕後，法定最低 度刑為有期徒刑3年6月，客觀上並無何情輕法重，足以引起 一般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，自無該條文之適用，辯護 人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。㈢、爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅， 竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為事實欄一之販賣 第二級毒品犯行，及事實欄二之轉讓禁藥犯行，助長毒品及 禁藥流通，且販賣價格達5,000元，戕害國民身心健康及社 會秩序甚鉅。另被告尚有多次施用毒品前科（均不構成累犯 ），有其前科表可證，足認素行非佳。惟念其販賣毒品及轉 讓禁藥之數量非鉅、次數各僅1次、對象各僅1人，販賣之獲 利亦非甚高，犯罪情節與危害仍與「大盤」、「中盤」之毒 販有別，復於本案偵、審過程中坦承犯行，犯後態度尚可， 暨被告為高職肄業，目前從事鞋子買賣，月收入約21,000元 、家境普通（見本院卷第290頁）等一切情狀，分別量處主 文所示之刑。
㈣、又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易服社會勞動之 罪與不得易科罰金之罪不在此限，刑法第50條第1項第3款定 有明文。被告所犯2罪分別為不得易科罰金之罪與得易服社 會勞動之罪，自應待判決確定後由受刑人請求檢察官聲請定 應執行刑，附此敘明。
三、沒收
㈠、查附表編號1之扣案毒品，經檢出甲基安非他命成分，被告 於本院亦供稱該毒品為販賣及轉讓後剩下的（見本院卷第19 3頁），足認扣案毒品屬販賣或轉讓後所剩餘，自應於販賣 犯行所宣告之主文項下，依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定宣告沒收銷燬之，另於轉讓禁藥所宣告之主文項下 ，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至其包裝袋上會殘留 毒品，與袋內毒品本身不能或難以析離，亦無析離之實益與 必要，均應視同毒品，一併於販賣犯行所宣告之主文項下， 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之 ，另於轉讓禁藥所宣告之主文項下，一併依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另 宣告沒收銷燬及沒收。
㈡、被告於本院審理時均已自承為事實欄一之販賣犯行時，有使 用附表編號2之扣案手機，並有相關通訊軟體對話內容可佐 ，足認該手機為被告販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，於被告事實欄一之販賣毒品主文 項下諭知沒收。至事實欄二轉讓禁藥部分，被告已明確否認 有以該手機與周宏儐聯繫，亦無證據可證被告有使用該手機 與周宏儐聯繫，即無從於該次犯行項下諭知沒收。㈢、被告就事實欄一之犯行，雖以5,000元販賣甲基安非他命1錢 予張家豪，惟被告於本院已明確否認有收取該價金，核與張 家豪於本院證稱：我那次跟被告買5,000元，我有帶錢在身 上，本來要一手交錢一手交貨，但因為我們交易毒品後就在 聊天，後來我趕著要去搭車北上，就忘了把錢給被告，直到 我上車之後，被告才打電話給我說我錢沒給他，我本來說下 次再給他，但後來我就被抓了，所以錢到現在還沒給被告等 語（見本院卷第278至281頁）相符，被告於警詢及偵訊既未 曾坦承有實際收取該次價金，又無其他積極證據可證被告確 有收受該次之價金，即應為有利被告之認定，認其就事實欄 一之販賣犯行並未實際取得犯罪所得，自毋庸宣告沒收。㈣、附表之其餘扣案物，均無證據證明與被告本案各次犯行有關 ，同不予宣告沒收。
㈤、本判決宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執 行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官李宜穎到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 李佳容
法 官 王聖源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 陳瓊芳
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表【扣案物】
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│編號│ 扣案物名稱及數量 │ 所有人 │應否沒收及沒收依據│ 卷證出處 │
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│ 1 │白色結晶1包（含包裝 │ 謝富強 │依毒品危害防制條例│警卷第58頁、│
│ │袋），檢出甲基安非他│ │第18條第1項前段沒 │偵卷第71頁 │
│ │命成分，驗前淨重6.41│ │收銷燬，另依刑法第│ │
│ │7公克、驗餘淨重6.407│ │38條第1項規定沒收 │ │
│ │公克。 │ │ │ │
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│ 2 │三星牌手機1支(IMEI：│ 同上 │依毒品危害防制條例│警卷第65頁 │
│ │000000000000000、含 │ │第19條第1項沒收 │ │
│ │門號0000000000號SIM │ │ │ │
│ │卡1張) │ │ │ │
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│ 3 │安非他命吸食器2組 │ 同上 │不沒收，與本案無關│警卷第65、68│
│ │ │ │ │頁 │
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│ 4 │玻璃球12支 │ 同上 │不沒收，與本案無關│警卷第65頁 │
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│ 5 │電子磅秤1台 │ 同上 │不沒收，與本案無關│警卷第65、68│
│ │ │ │ │頁 │
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│ 6 │透明夾鏈袋3包 │ 同上 │不沒收，與本案無關│警卷第65、68│
│ │ │ │ │頁 │
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