臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第477號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳俊星
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
被 告 林泰良
選任辯護人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
吳珮芳律師（民國108年5月7日解除委任）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第3173號、第6209號），本院判決如下：
主 文
吳俊星共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林泰良共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯如附表編號1 至編號5 所示之罪，共伍罪，各諭知如附表編號1 至編號5 各項所示之罪刑及沒收。應執行有期徒刑柒年貳月。
事 實
一、吳俊星、林泰良均明知經毒品危害防制條例規定為第二級毒 品之甲基安非他命係依法列管之毒品，不得非法持有、販賣 ，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡及行為分擔 ，林泰良於民國106 年9 月5 日14時17分稍前某時，接獲陳 明祥以通訊軟體LINE來電洽購毒品並達成交易合意後，即以 門號0000000000號行動電話內之LINE通訊軟體聯繫吳俊星， 並於同日18時10分許，前往吳俊星當時位在高雄市○○路00 ○0 號之居處，向吳俊星拿取甲基安非他命1 包（毛重約1 公克），再持往高雄市臨海路廣三停車場內，將價值新臺幣 （下同）1,000 元之甲基安非他命1 包交予陳明祥而既遂， 嗣將陳明祥交付之1,000 元，抽取200 元後，將剩餘之800 元轉交予吳俊星。
二、林泰良另各基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表 編號1 至5 所示時間、地點，以所示方式，販賣甲基安非他 命予陳明祥（4 次）、彭合標（1 次）等購毒者既遂。三、嗣員警於107 年1 月31日13時40分許，持本院核發之搜索票 ，前往林泰良位於高雄市○○區○○街00號住所執行搜索， 當場扣得電子磅秤1 臺、玻璃球吸食器1 支及門號00000000 00號手機1 支（含SIM 卡）等物而查獲。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引各項傳聞 證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護 人於本院審判程序時同意作為證據（本院卷第76頁、第117 頁），復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又本院所引之非 供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力 。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告吳俊星、林泰良於警詢、偵查中及本院 審理時坦承不諱（警卷第3 頁至第8 頁、偵一卷第26頁至第 31頁反面、偵一卷第80頁至第83頁、偵一卷第108 頁至第11 0 頁、偵一卷第120 頁至第123 頁、偵二卷第18頁、聲羈卷 第8 頁至第13頁），核與證人即購毒者陳明祥、彭合標於警 詢及偵查中證述之情節相符（警卷第93頁至第98頁、偵一卷 第4 頁至第7 頁、第73頁至第77頁、第99頁、第102 頁至第 103 頁、第159 頁反面至第161 頁），並有本院106 年聲監 字第1159號、106 年聲監續字第1491號、106 年聲監字第19 90號、106 年聲監續字第2513號、107 年聲監續字第143 號 通訊監察書暨電話附表、被告吳俊星之通訊軟體LINE對話內 容文字檔擷圖、高雄市政府警察局刑事警察大隊通訊監察譯 文表、本院106 年聲搜字第1172號搜索票、107 年度聲搜字 第116 號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、證人陳明祥之通訊軟體LINE對話內 容翻拍照片及扣押物品照片在卷可參（警卷第11頁至第26頁 、第105 頁至第109 頁、第111 頁至第141 頁、第155 頁至 第166 頁、偵一卷第9 頁至第11頁、第14頁至第18頁、第11 7 頁、第146 頁），足認被告2 人前開任意性自白均與事實 相符，堪予採認。
二、所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已 經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或 「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人
民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕 ，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通 念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的 ，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價 量轉售之理，復參以被告2 人與各購毒者均非至親好友，被 告林泰良更不乏須駕駛自用機車前往交易，若非有利可圖， 當無冒險為之之理，且被告林泰良於偵查中亦自承附表所示 各次販賣毒品有賺500 至1,000 元不等之價差等語（偵一卷 第82頁至第83頁），堪認被告2 人前揭販賣毒品犯行，均係 基於營利之意圖所為無訛。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2 人前開犯行均堪認定，俱 應依法論科。
參、論罪科刑
一、罪名及罪數
核被告吳俊星就事實一部分，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。被告林泰良就事實一及附表編 號1 至5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；渠等於販賣前持有第二級毒品之低度行為 ，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告吳俊 星、林泰良就事實一所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，俱應論以共同正犯。被告林泰良所犯如事實一 及附表編號1 至5 所示犯行，時間均有明顯間隔，顯係基於 各別犯意而為，各次犯行均具備完整並可獨立區隔之主、客 觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。二、刑之加重事由
被告吳俊星前因傷害案件，經本院以104 年度簡字第3498號 判處有期徒刑2 月確定，於105 年5 月30日易科罰金執行完 畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒 刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯。並審酌前開犯行屬故意違犯刑罰戒律，其經前案 之執行及矯治後，再犯本案之罪，就本案犯行具相當之惡性 ，亦足認其刑罰反應力薄弱，況被告本案犯行顯無量處法定 最低本刑之考量或可能性，自非司法院大法官釋字第775 號 解釋第一段所指情形，爰就其所犯上開罪名，除法定刑為無 期徒刑部分依法不得加重外，就法定刑為有期徒刑及罰金部 分，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
三、刑之減輕事由
㈠關於偵審中自白部分
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告
吳俊星就事實一、被告林泰良就事實一及附表編號1 至5 所 示犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，爰依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，均予減輕其刑。被告吳俊星並依 前開適用累犯規定加重其刑之結果，依法先加後減之。 ㈡關於供出毒品上游部分
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。是須被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉 而對之發動偵查，並因而查獲其他正犯或共犯，始能獲上述 減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出之毒品來源，必須與 其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，倘 被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，即與上開規定不 符，而無適用之餘地。
⒉被告吳俊星於警詢時固供述其本案毒品來源係「楊鎮郎」， 惟員警針對「楊鎮郎」持用之門號實施通訊監察並執行跟監 蒐證，復向本院聲請搜索獲准，惟透過前開偵查作為均無查 獲「楊鎮郎」販賣毒品事證一節，有高雄市政府警察局刑事 警察大隊108 年3 月27日函在卷可參（本院卷第88頁），自 與前述「因而查獲」之要件不符，是被告吳俊星尚無本條項 規定之適用。
⒊被告林泰良供稱事實一及附表編號1 至3 、5 所示犯行，毒 品來源均係被告吳俊星，附表編號4 所示犯行，毒品來源則 係陳永發。就被告林泰良所犯事實一及附表編號1 至3 、5 所示各犯行，均係先查獲被告吳俊星，並依被告吳俊星之供 述得悉被告林泰良販毒之情事，而對被告林泰良申請通訊監 察，亦有前開高雄市政府警察局刑事警察大隊函文在卷可稽 ，自非因被告林泰良之供述而查獲被告吳俊星，而與前述「 因而查獲」之要件不符，是被告林泰良此部分犯行均無本條 項規定之適用。附表編號4 所示犯行部分，經陳永發否認有 販賣毒品予被告林泰良，嗣後陳永發亦僅遭查獲（起訴）10 7 年5 月份之後販賣予馬墐佑、林宏憶及蔣志雄之販賣毒品 犯行，被告林泰良所述向陳永發購毒之時點亦無從認定與附 表編號4 之犯行有直接關聯，有高雄市政府警察局刑事警察 大隊刑事案件報告書在卷可參（本院卷第88頁），自難認陳 永發經查獲之犯行與被告林泰良本案所犯附表編號4 犯行有 直接關聯，而與前述「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不 符，是被告林泰良就附表編號4 所示犯行亦無本條項之適用 。
㈢關於刑法第59條酌減其刑部分
被告林泰良之辯護人就其所犯之罪，請求依刑法第59條酌減 其刑等語。惟刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確 可憫恕，且給予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適 用，而可減輕至法定最低度刑以下。然參酌販賣甲基安非他 命所造成殘害國民身體健康及促進毒品氾濫結果，客觀上並 無足以引起一般同情，認為被告此部分即便依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑，宣告法定最低刑度猶嫌過 重之情形，自無併予適用刑法第59條酌減其刑之必要。四、量刑審酌
爰審酌被告吳俊星、林泰良明知國家對於查緝毒品相關犯罪 禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費 鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施 各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害 施用者身體健康，猶圖一己私利，共同或分別為前揭犯行， 所為助長毒品氾濫。惟念被告吳俊星、林泰良就被訴犯行均 坦承不諱，犯後態度尚可，並審酌渠等販賣毒品之數量、所 得、犯罪動機、手段、素行、被告林泰良領有中華民國身心 障礙證明（障礙等級：輕度、障礙類別：第7 類）、於本院 審理時分別自述高職畢業、高職肄業之智識程度、分別以販 賣冰塊及二手物品為業，及所述家庭經濟生活狀況（警卷第 199 頁、本院卷第137 頁）等一切情狀，分別諭知如主文及 附表編號1 至5 主文欄所示之罪刑及沒收。又數罪併罰之定 應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制 加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等 內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授 與裁量權之目的。查被告林泰良所犯如事實一及附表編號1 至5 所示各罪之犯罪時間尚屬集中，販賣對象分別係陳明祥 （4 次）、彭合標（1 次），實質侵害法益之質與量，未如 形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應 執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性 原則，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度 ，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨 罪數增加遞減刑罰之方式，已足以評價其行為之不法，爰就 被告林泰良所犯之罪，定其應執行刑如主文所示。五、沒收部分
㈠扣案供犯罪所用之物
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣 案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），係被告林 泰良實際持用，供其犯事實一及附表編號1 至5 所示犯行使 用，業據被告林泰良供承在卷，並有相關通訊監察譯文及LI NE對話內容可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，隨同於被告林泰良所犯各罪，分別宣告沒收。 ㈡未扣案犯罪所得
⒈按犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收 之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中 成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙 毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號 判決要旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他人之行為， 以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分 ，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。然共 同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯 罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應 就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪， 無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院 就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之 共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法 院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第2596 號、104 年度台上字第2521號判決要旨參照）。 ⒉事實一犯行部分，就取得之販毒對價，被告吳俊星分得800 元、被告林泰良分得200 元一節，業據被告2 人於警詢時供 承明確（警卷第6 頁、偵一卷第30頁反面）；被告林泰良就 附表編號1 至5 所示犯行，經分別收取販毒對價2,000 元、 2,000 元、3,000 元、2,000 元、25,000元，亦據其供承在 卷。前開款項雖均未扣案，然既分別經被告2 人收取而為渠 等所有，為避免渠等坐享不法利得，應隨同被告2 人所犯各 次販賣第二級毒品罪，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價 額。
㈢被告林泰良另經扣得之玻璃球吸食器1 支及電子磅秤1 臺， 均據被告林泰良否認與本案犯行有關，並供稱該電子磅秤係 供其之前從事五金買賣之用，且早已壞掉故障，單純放在家 裡等語（本院卷第136 頁），依卷內既存事證亦均不足認定 前開扣案物品與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。 ㈣末刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收
刪除，且於同法第40條之2 第1 項規定宣告多數沒收者，併 執行之。從而，就沒收已無定應執行刑之問題，本案自無庸 在被告林泰良主文之應執行刑項下再次諭知沒收，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 林裕凱
法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 沈佳螢
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│時間 │地點 │購毒者│販賣或轉讓毒品方式 │主文 │
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│1 │106 年10月│高雄市鼓山區│陳明祥│林泰良持用之門號00000000│林泰良販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │16日12時20│鼓元街旁 │ │70號行動電話，於106 年10│刑肆年貳月。 │
│ │分許 │ │ │月16日12時14分許，接獲陳│扣案門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │ │ │明祥持用之門號0000000000│行動電話壹支（含SIM 卡）沒收。│
│ │ │ │ │號行動電話傳送欲購毒之LI│未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收│
│ │ │ │ │NE訊息，雙方於LINE上達成│，於全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │毒品交易合意後，林泰良即│行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │於左列時間，前往左列地點│ │
│ │ │ │ │，當場交付價值2,000 元之│ │
│ │ │ │ │甲基安非他命1 包予陳明祥│ │
│ │ │ │ │而既遂，陳明祥亦當場交付│ │
│ │ │ │ │2,000 元予林泰良。 │ │
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│2 │106 年12月│高雄市鼓山區│陳明祥│林泰良持用之門號00000000│林泰良販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │7 日17時57│臨海路廣三停│ │70號行動電話，於106 年12│刑肆年貳月。 │
│ │分許 │車場 │ │月7 日17時47分稍前某時，│扣案門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │ │ │接獲陳明祥以持用之門號09│行動電話壹支（含SIM 卡）沒收。│
│ │ │ │ │00000000號行動電話致電，│未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收│
│ │ │ │ │雙方於電話中達成毒品交易│，於全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │合意後，林泰良即於左列時│行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │間，前往左列地點，當場交│ │
│ │ │ │ │付價值2,000 元之甲基安非│ │
│ │ │ │ │他命1 包予陳明祥而既遂，│ │
│ │ │ │ │陳明祥亦當場交付2,000 元│ │
│ │ │ │ │予林泰良。 │ │
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│3 │106 年12月│高雄市鼓山區│陳明祥│林泰良持用之門號00000000│林泰良販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │30日18時44│臨海路廣三停│ │70號行動電話，於106 年12│刑肆年肆月。 │
│ │ │ │ │月30日18時34分許，接獲陳│扣案門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │ │ │明祥以持用之門號00000000│行動電話壹支（含SIM 卡）沒收。│
│ │ │ │ │43號行動電話致電，雙方於│未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收│
│ │ │ │ │電話中達成毒品交易合意後│，於全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │，林泰良即於左列時間，前│行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │往左列地點，當場交付價值│ │
│ │ │ │ │3,000 元之甲基安非他命1 │ │
│ │ │ │ │包予陳明祥而既遂，陳明祥│ │
│ │ │ │ │則於數日後交付3,000 元予│ │
│ │ │ │ │林泰良。 │ │
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│4 │107 年1 月│高雄市鼓山區│陳明祥│林泰良持用之門號00000000│林泰良販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │13日18時26│臨海路廣三停│ │70號行動電話，於107 年1 │刑肆年貳月。 │
│ │分許 │車場 │ │月13日18時15分許，接獲陳│扣案門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │ │ │明祥以持用之門號00000000│行動電話壹支（含SIM 卡）沒收。│
│ │ │ │ │43號行動電話致電，雙方於│未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收│
│ │ │ │ │電話中達成毒品交易合意後│，於全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │，林泰良即於左列時間，前│行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │往左列地點，當場交付價值│ │
│ │ │ │ │2,000 元之甲基安非他命1 │ │
│ │ │ │ │包予陳明祥而既遂，陳明祥│ │
│ │ │ │ │亦當場交付2,000 元予林泰│ │
│ │ │ │ │良。 │ │
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│5 │106 年12月│高雄市鳳山區│彭合標│林泰良持用之門號00000000│林泰良販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │30日2 時許│中崙一路23號│ │70號行動電話，於106 年12│刑陸年。 │
│ │ │之彭合標住處│ │月30日2 時稍前某時，接獲│扣案門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │ │ │彭合標以持用之門號097656│行動電話壹支（含SIM 卡）沒收。│
│ │ │ │ │9722號行動電話致電，雙方│未扣案犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元│
│ │ │ │ │於電話中達成毒品交易合意│沒收，於全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │後，林泰良即於左列時間，│宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │前往左列地點，當場交付價│ │
│ │ │ │ │值25,000元之甲基安非他命│ │
│ │ │ │ │1 包予彭合標而既遂，彭合│ │
│ │ │ │ │標亦當場交付25,000元予林│ │
│ │ │ │ │泰良。 │ │
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〈卷證索引〉
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│1 │高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵八字第00000000│警卷 │
│ │400號刑案偵查卷宗 │ │
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│2 │臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第3173號卷 │偵一卷 │
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│3 │臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第6209號卷 │偵二卷 │
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│4 │本院107年度聲羈字第48號卷 │聲羈卷 │
├─┼───────────────────────────┼────┤
│5 │本院107年度訴字第477號卷 │本院卷 │
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