臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第251號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鍾昀軒
選任辯護人 洪錫鵬律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106
年度偵字第16106 號、第20745 號、第21528 號），本院判決如
下：
主 文
鍾昀軒犯轉讓偽藥未遂罪，處有期徒刑伍月。扣案如附表一編號1 所示之物均沒收。其他被訴部分均無罪。
事 實
一、鍾昀軒明知硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲基甲基卡西酮 （Mephedrone）、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺（5-Me O-MIPT）除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之 第三級毒品，且均經行政院衛生署（現改制為衛生福利部， 下同）明令公告列為第三級管制藥品，製造或輸入須向衛生 福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依 藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1 款所稱 未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。詎其竟基於轉讓 偽藥之犯意，於民國106 年8 月28日凌晨某時許，攜帶如附 表一編號1 所示內含硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲基甲 基卡西酮（Mephedrone）、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色 胺（5-MeO-MIPT）成分之咖啡包27包至陳昱誠（另案通緝中 ）位於高雄市○○區○○○路00巷0 號住處2 樓客廳放置， 欲無償提供與在場之人施用。嗣經警於翌（29）日11時40分 許，持本院核發之搜索票至陳昱誠上開住處執行搜索，當場 扣得如附表一編號1 所示之咖啡包。鍾昀軒因此無法將咖啡 包轉讓與在場之人而未遂。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其 中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業 據被告鍾昀軒及其辯護人同意有證據能力（見本院卷一第77 至83頁），抑或檢察官、被告及其辯護人知有上開證據資料 為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該具有傳 聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有 關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，認俱有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： 訊據被告固不否認有於106 年8 月28日凌晨某時許，攜帶如 附表一編號1 所示內含硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲基 甲基卡西酮（Mephedrone）、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基 色胺（5-MeO-MIPT）成分之咖啡包27包至共同被告陳昱誠位 於高雄市○○區○○○路00巷0 號住處2 樓客廳放置之事實 ，惟矢口否認有何轉讓偽藥未遂之犯行，辯稱：攜帶27包咖 啡包至陳昱誠上址住處是要供自己施用的云云；被告之辯護 人則以：被告當時是將咖啡包放在上址客廳的桌腳，被告尚 未表現要無償轉讓，應不構成轉讓未遂云云為被告辯護。經 查：
㈠被告有於106 年8 月28日凌晨某時許，攜帶如附表一編號1 所示內含硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲基甲基卡西酮（ Mephedrone）、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺（5-MeO- MIPT）成分之咖啡包27包至陳昱誠位於高雄市○○區○○○ 路00巷0 號住處2 樓客廳放置。嗣經警於翌（29）日11時40 分許，持本院核發之搜索票至陳昱誠上開住處執行搜索，當 場扣得如附表一編號1 所示之咖啡包27包之事實，業據被告 於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時供陳在卷（見警一 卷第70頁、第71頁，偵一卷第5 頁，本院卷一第74頁，本院 卷二第297 至299 頁），並有屏東縣警局屏東分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表（見警一卷第11至17頁）、現場及扣 案物品照片（見警一卷第110 頁、第114 頁、第117 頁、第 12 0頁、第125 至126 頁，偵一卷第21頁）在卷可稽，及有 如附表一編號1 所示之咖啡包27包扣案為憑（見本院卷一第 39頁、第41頁），而扣案如附表一編號1 所示之咖啡包，經 送高雄市立凱旋醫院鑑定，確含有硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、5-甲氧基-N- 甲基 -N -異丙基色胺（5-MeO-MIPT）乙節，有該院106 年11月30
日高市凱醫驗字第50322 號鑑定書存卷可憑（見偵一卷第50 至52頁），此部分事實堪以認定。
㈡被告於警詢時自承：伊帶去陳昱誠住處的咖啡包27包，是因 為伊心情不好，想找他們一起施用，由伊免費提供，但他們 還沒喝就被查獲了等語（見警一卷第70頁），復於偵查中自 承：伊於106 年8 月28日凌晨把咖啡包放在陳昱誠住處2 樓 客廳的地板上，因為心情不好，買來與陳昱誠一起施用，伊 放在那邊就是要讓他們可以自由施用等語（見偵一卷第5 頁 ），嗣於本院準備程序時自承：伊帶被查獲的27包咖啡包至 陳昱誠住處，是因為伊心情不好，想找他們一起施用等語（ 見本院卷一第74頁），若非事實，被告當無必要一再為不利 己之供述，而被告於上開偵查階段時，經實施刑事訴訟公務 員告知得保持緘默後，再由其基於自由意志為不利於己之供 述，無論從人之趨利避害利己心及自白供述之任意性觀之， 均足認被告之自白具有相當高之信用性。被告雖辯稱伊於偵 查中係因害怕翻供會遭羈押，方為上開之應答，惟被告於本 院準備程序時再次陳稱其攜帶附表一編號1 所示之27包咖啡 包至陳昱誠住處是要找在該處的人一起施用等語，再度確認 此情為真，況轉讓偽藥屬構成犯罪之行為，茍無實際犯行， 被告豈有為求脫免羈押，而故為不利於己之供述，此顯然悖 於常情，被告於本院審理時辯稱：伊於偵查中係因害怕翻供 會遭羈押，方應答其攜帶咖啡包至陳昱誠住處是要跟陳昱誠 施用，並讓現場的人自由施用云云，無端翻異其詞，自非事 實，應以其於警詢、偵查中及本院準備程序時所述較為可信 。至被告另辯稱：攜帶27包咖啡包至陳昱誠上址住處是要供 自己施用的云云，惟被告於本院審理時陳稱：伊是在106 年 8 月28日凌晨將27包咖啡包拿去陳昱誠住處放，就回家睡覺 了，隔天才再過去陳昱誠住處等語（見本院卷二第299 頁） ，苟被告攜帶該27包咖啡包至陳昱誠住處係要供己施用，無 意無償供其他在場之人施用，何以於106 年8 月28日離開陳 昱誠住處時未將該27包咖啡包帶走，以避免其他在陳昱誠住 處之人拿取施用，而造成自身之損失，亦致己身罹刑章，益 徵被告攜帶附表一編號1 所示之27包咖啡包至陳昱誠住處， 即是要無償轉讓與在場之人甚明。
㈢被告於106 年8 月28日凌晨某時許，已將如附表一編號1 所 示之咖啡包27包攜帶至陳昱誠住處2 樓客廳放置，顯已著手 實施轉讓偽藥之行為，嗣因於翌（29）日11時40分許，經警 持本院核發之搜索票至陳昱誠上開住處執行搜索，當場扣得 如附表一編號1 所示之咖啡包，被告因此無法將咖啡包轉讓 與在場之人而未遂，被告之辯護人辯稱被告應不構成轉讓未
遂云云，諉無可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定， 應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並 經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘 涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1 款之規定，應 屬偽藥，又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事 法第60條第1 項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目 的為之，要無在外流通之可能（最高法院103 年度台上字第 3026號判決意旨參照）。行政院將硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、5-甲氧基-N- 甲基 -N- 異丙基色胺（5-MeO-MIPT）公告為管制藥品管理條例第 3 條第2 項之第三級管制藥品，而硝甲西泮（Nimetazepam ）須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入， 4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、5-甲氧基-N- 甲基-N - 異丙基色胺（5-MeO-MIPT）則是衛生福利部未曾核准該等成 分藥品許可證等情，有衛生福利部食品藥物管理署107 年10 月25日FDA 管字第1079031442號函在卷可參（見本院卷一第 128 頁及反面）。查被告遭查獲如附表一編號1 所示之27包 咖啡包，其包裝上並無品名、製造廠商或藥品許可證等足以 識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬主管機關核 准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸 入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是本 件被告無償轉讓之咖啡包中所含之硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、5-甲氧基-N- 甲基 -N- 異丙基色胺（5-MeO-MIPT），應屬國內違法製造之偽藥 。被告明知硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲基甲基卡西酮 （Mephedrone）、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺（5-Me O-MIPT ）為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8 條 第3 項之「轉讓第三級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第 1 項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後 法優於前法原則，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項法定刑 ，顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項之法定刑為重，縱轉 讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉 讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條第1 項 各有加重其刑至2 分之1 特別規定，而應依各該規定加重處 罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優
於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪 處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決要旨參照）。 ㈡被告於106 年8 月28日凌晨某時許，已將如附表一編號1 所 示之咖啡包27包攜帶至陳昱誠住處2 樓客廳放置，顯已著手 實施轉讓偽藥之行為，嗣因於翌（29）日11時40分許，經警 持本院核發之搜索票至陳昱誠上開住處執行搜索，當場扣得 如附表一編號1 所示之咖啡包，被告因此無法將咖啡包轉讓 與在場之人而未遂。是核被告所為，係犯藥事法第83條第4 項、第1 項之轉讓偽藥未遂罪。起訴書雖漏未引用藥事法第 83條第4 項之法條，但起訴書已明載被告係犯轉讓偽藥未遂 罪嫌，本院自得於補充告知被告上述法條後，併予審判。被 告雖同時轉讓2 種以上不同品項之偽藥，侵害之法益仍屬單 一，僅論以單純一罪。又被告持有含硝甲西泮（Nimetazepa m ）等偽藥之咖啡包之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階 段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適 用完整性之法理，其低度之持有硝甲西泮（Nimetazepam ） 等偽藥之咖啡包之行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制 條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號 判決意旨參照），而藥事法就持有偽藥之行為並未設有處罰 規定，故就被告持有含硝甲西泮（Nimetazepam ）等偽藥之 咖啡包之低度行為，不另予處罰。起訴意旨認被告與共同被 告陳昱誠就上開轉讓偽藥未遂犯行有犯意聯絡與行為分擔， 應論以共同正犯，惟為被告所否認，且共同被告陳昱誠於偵 查中亦陳稱：伊不知道被告有帶咖啡包放在伊家等語（見偵 一卷第7 頁反面），卷內亦無證據可佐證被告與共同被告陳 昱誠就前開轉讓偽藥未遂犯行有何犯意聯絡與行為分擔，自 無從論以共同正犯；另起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條 例第8 條第5 項、第3 項之轉讓第三級毒品未遂罪、藥事法 第83條第4 項、第1 項之轉讓偽藥未遂罪，被告以一行為同 時觸犯上開2 罪名，為想像競合乙節，容有誤會，併此敘明 。
㈢被告雖已著手轉讓含偽藥咖啡包之實行行為，惟因經警執行 搜索，而未能將含偽藥之咖啡包轉讓與他人，其犯罪係屬未 遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定 ，按既遂犯之刑減輕之。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知含有硝甲西泮（Nime tazepam ）等偽藥之咖啡包對於人體健康甚具危害性，竟仍 著手轉讓含有硝甲西泮（Nimetazepam ）等偽藥之咖啡包與 他人施用，助長施用毒品之惡習，危害國民身心健康及社會 風氣，另對於治安亦有負面影響，惟考量其所欲轉讓之咖啡
包尚未實際轉讓與他人即經查獲，對社會尚未造成重大不可 彌補之損害，兼衡被告自述係因心情不佳，方攜帶如附表一 編號1 所示之咖啡包至陳昱誠住處，欲與在陳昱誠住處之人 一同施用之動機、目的，犯後矢口否認犯行之態度，暨其自 陳高中畢業之智識程度、目前從事水電業，月薪約新臺幣2 萬5000元之生活狀況（見本院卷第300 頁），前因妨害自由 案件經檢察官為緩起訴處分確定，素行非佳（見本院卷二第 240 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告所犯之 轉讓偽藥未遂罪，法定刑為7 年以下有期徒刑，不符刑法第 41條第1 項所規定得易科罰金之要件，尚不得為易科罰金之 諭知，惟本案判處有期徒刑5 月，而得依刑法第41條第3 項 易服社會勞動，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。查扣案如附表一編號1 所示含有偽藥之咖 啡包27包（含包裝袋27只，抽驗6 包，驗前淨重、驗餘淨重 均詳如附表一編號1 所示），均屬違禁物，且係本案被告欲 轉讓與他人之咖啡包，業據被告供陳在卷（見本院卷一第74 頁），應依刑法第38條第1 項之規定，均宣告沒收；另該咖 啡包之包裝袋，含有微量之偽藥殘留無法析淨，亦無析離之 實益，自應整體視為違禁物，隨同被告所犯之轉讓偽藥罪名 項下宣告沒收之。至送驗耗損之毒品，因業已滅失，爰不另 宣告沒收。
㈡至扣案如附表一編號2 、3 所示之物，均無法證明與被告上 開轉讓偽藥未遂之犯行有關，難認與本案有何直接關聯性， 爰均不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此 敘明。
四、不另為無罪部分：
公訴意旨另略以：被告於106 年8 月28日凌晨某時許，攜帶 如附表一編號1 所示內含硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲 基甲基卡西酮（Mephedrone）、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙 基色胺（5-MeO-MIPT）成分之咖啡包27包至共同被告陳昱誠 位於高雄市○○區○○○路00巷0 號住處2 樓客廳放置，欲 無償提供與在場之人施用之行為，另涉犯藥事法第83條第1 項之寄藏偽藥罪嫌云云。惟按寄藏與持有之界限，應以持有 即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高 法院95年度台上字第3978號、97年度台上字第2334號判決意 旨參照）。經查，被告攜帶至共同被告陳昱誠住處之如附表 一編號1 所示之27包咖啡包，被告陳稱：伊係於106 年8 月 23日向綽號「姜哲」之男子購買的等語（見警一卷第72頁反
面），則被告持有該27包咖啡包，乃係為自己而占有管領， 並非受寄代藏，公訴意旨認被告另構成藥事法第83條第1 項 寄藏偽藥罪嫌云云，尚屬無據，遑論被告與共同被告陳昱誠 就寄藏偽藥犯行有犯意聯絡及行為分擔，而應成立共同正犯 ，此部分核屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟此 部分如成立犯罪，公訴意旨認與前開經論罪科刑之轉讓偽藥 未遂罪，具裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告鍾昀軒基於販賣第三級毒品愷他命以營 利之犯意，分別於附表二編號1 、2 所示之時間、地點、價 格及方式，分別販賣第三級毒品愷他命予附表二編號1 、2 所示之購毒者，共2 次；復基於轉讓摻有偽藥、同為第三級 毒品咖啡包之犯意，分別於附表三編號1 至3 所示之時間、 地點、方式，無償轉讓摻有偽藥、同為第三級毒品咖啡包與 附表三編號1 至3 所示之受轉讓者，共3 次。因認被告就附 表二編號1 、2 所示部分（即起訴書附表一編號6 、7 ）， 係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 嫌、藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌；就附表三編號1 至3 所示部分（即起訴書附表一編號8 至10），係違反毒品 危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌、藥事法 第83條第1 項之轉讓偽藥罪嫌。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有 明文。再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定， 更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如 無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之 方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說 服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92 年台上字第128 號判例可資參照）。又共犯（指共同正犯、 教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第 156 條第2 項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限 制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指 證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言
或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保 其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之 必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別 一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而 得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（ 最高法院99年度台上字第7620號判決意旨可玆參照）。末按 ，毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出 毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其 陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所 買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實 之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須 調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所 懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定 。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補 強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補 強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必 須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之 關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑 存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後 陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品 來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳 述是否與事實相符之判斷依據（最高法院100 年度台上字第 3271號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認為被告涉有上開販賣第三級毒品、販賣偽藥及轉 讓第三級毒品、轉讓偽藥犯行，無非係以被告於警詢及偵查 中之供述、證人陳佳君於警詢時之證述、證人許貿富、吳俊 傑於警詢及偵查中之證述、被告與吳俊傑之通訊軟體LINE對 話紀錄等為其論據。
四、訊據被告堅詞否認上開販賣第三級毒品、販賣偽藥及轉讓第 三級毒品、轉讓偽藥犯行，辯稱：伊沒有販賣愷他命給陳佳 君、許貿富，也沒有轉讓摻有第三級毒品、同為偽藥之咖啡 包給許貿富、吳俊傑等語，經查：
㈠被訴如附表二編號1 所示販賣愷他命與陳佳君部分（即起訴 書附表一編號6 ）：
證人即購毒者陳佳君固於警詢時證稱：伊於105 年8 月某日 晚上2 時至3 時許，在高雄市三多路三信家商對面的小北百 貨前以6 萬8000元向鍾昀軒購買100 公克之愷他命等語（見 他卷第18頁反面），然其於本院審理時翻異前詞，改證稱：
伊跟鍾昀軒交易第三級毒品愷他命，但伊拿到的不是毒品， 伊朋友有施用，都是糖；當天伊是跟另外2 名朋友一起去交 易毒品，伊不知道是不是鍾昀軒跟伊交易的，當時伊在開車 ，伊朋友把錢拿給交毒品給他朋友的人，伊沒有注意到對方 的臉等語（見本院卷一第169 頁、第170 頁及反面、第17 2 頁反面），證人陳佳君上開證述，已前後不一，其證述有於 105 年8 月某日晚上2 時至3 時許，在高雄市三多路三信家 商對面的小北百貨前以6 萬8000元向鍾昀軒購買100 公克之 愷他命乙節是否屬實，並非無疑，又證人陳佳君於另案販賣 第三級毒品愷他命案件，因供出其毒品來源為本案被告鍾昀 軒，使檢警得以循線查獲本案被告，而獲依毒品危害防制條 例第17條第1 項規定減輕其刑等情，有臺灣高等法院高雄分 院107 年度原上訴字第34號、第35號刑事判決在卷足參（見 本院卷二第139 至188 頁），為擔保證人陳佳君非為邀求寬 典減輕其刑而刻意誣陷被告，應有足以令人確信其陳述為真 實之補強證據，始得據為不利被告之認定，而詳查卷內並無 通訊監察譯文或其他補強證據可證明被告涉犯上開犯行，揆 諸上開見解，自無從單以證人陳佳君前揭片面且有瑕疵之證 述遽認被告有上開公訴意旨所指之販賣第三級毒品之犯行。 ㈡被訴如附表二編號2 所示販賣愷他命與許貿富部分（即起訴 書附表一編號7 ）：
證人即購毒者許貿富於警詢及偵查中證稱：伊於105 年2 月 底左右，在高雄市苓雅區青年路與林森路口以6 萬元向與鍾 昀軒購買1 包60幾公克的愷他命等語（見警二卷第362 頁， 聲拘二卷第279 頁），其上開警詢及偵查中之指證固屬明確 具體，惟依前揭說明，仍應有其他證據以佐證其指證之真實 性，否則不能單以購毒者之指證，遽採為被告有罪之認定， 經遍查卷內並無補強證據足以證明，本院自難以證人許貿富 該等不利於被告之單一指述，逕認被告確有此部份之犯行。 ㈢被訴如附表三編號1 所示轉讓摻有偽藥，同為第三級毒品之 咖啡包與許貿富部分（即起訴書附表一編號8 ）： ⒈證人許貿富固於警詢時證稱：於106 年年初，在高雄市苓雅 區青年路與林森路口，伊向鍾昀軒購買2 包毒品咖啡包，但 這次鍾昀軒沒有跟伊收錢，因伊平常都會幫鍾昀軒忙等語（ 見警二卷第362 頁），然證人許貿富均未證稱被告轉讓之咖 啡包含有何種毒品、偽藥成分，且證人許貿富指稱被告轉讓 給其之咖啡包內是否含有毒品成分，依卷內證據資料實難以 證明，從而，本院誠難僅依證人許貿富該等不利於被告之單 一指述，逕為不利被告之認定。至於被告於106 年8 月29日 為警搜索時，固然遭警查獲如附表一編號1 所示之咖啡包27
包，然與證人許貿富所述被告轉讓之時間已時隔近8 個月， 至多僅能證明被告持有上開摻偽藥之咖啡包，此與被告有無 於106 年1 月間某日22時許，轉讓摻有偽藥，同為第三級毒 品之咖啡包與證人許貿富，尚屬二事。
⒉被告雖曾於警詢及真查中坦承上開之犯行，惟嗣於本院準備 程序及審理中均否認之，而除證人許貿富之證詞外，尚無其 他可資補強被告自白之證據，自不能僅因被告曾經自白，即 為不利於被告之認定。
⒊此外，遍查全卷，除證人許貿富之單一指述以外，全無其他 證明被告此部分犯行之積極證據，且足使一般人對於證人許 貿富之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度， 自無從認定被告確有此部分公訴意旨所指轉讓第三級毒品、 轉讓偽藥犯行。
㈣被訴如附表三編號2 、3 所示轉讓摻有偽藥，同為第三級毒 品之咖啡包與吳俊傑部分（即起訴書附表一編號9、10）： ⒈證人吳俊傑固於警詢時證稱：106 年5 月2 日晚上在高雄市 區某處，被告有無償轉讓2 包咖啡包給伊；106 年5 月31日 被告有無償轉讓毒咖啡包1 至2 包給伊，但是轉讓的時間、 地點伊都忘記了等語（見警二卷第407 至409 頁），於偵查 中則證稱：106 年5 月2 日當天用LINE對話結束後沒多久， 在高雄市區某處，被告有給伊2 包咖啡包，伊問被告，被告 說內容物應該是搖頭丸；106 年5 月31日當天用微信聯繫完 沒多久，伊跟被告約在高雄市區，被告給伊2 包毒品咖啡包 ，內容物伊不清楚，應該是含有搖頭丸等語（見聲拘卷第14 4 至146 頁），雖證人吳俊傑證稱被告轉讓之咖啡包含有搖 頭丸，然其所述與前揭公訴意旨所指轉讓毒品之種類有所齟 齬，前揭證詞之憑信性，已非無疑，且證人吳俊傑指稱被告 轉讓給其之咖啡包內是否確含有毒品成分，依卷內證據資料 實難以證明。
⒉而遍觀卷內其他事證，被告與吳俊傑於106 年5 月2 日之通 訊軟體LINE對話紀錄（內容詳如附表三編號2 「對話紀錄」 欄所示，見警二卷第429 頁），至多僅能證明被告與吳俊傑 確有於106 年5 月2 日當天以通訊軟體LINE聯絡，惟無從證 明被告與吳俊傑於106 年5 月2 日當天有見面，被告有轉讓 咖啡包給吳俊傑乙節：再觀之檢察官提出之被告與證人吳俊 傑微信對話紀錄（內容詳如附表三編號3 「對話紀錄」欄所 示，見警二卷第431 頁），除無從判斷是否確係106 年5 月 31日所為之對話紀錄外，依其內容，亦無從證明被告與證人 吳俊傑確實有於106 年5 月31日見面，被告有轉讓咖啡包給 吳俊傑等情，均無從作為證人吳俊傑前揭不利被告證述之補
強證據。至於被告於106 年8 月29日為警搜索時，固然遭警 查獲如附表一編號1 所示之咖啡包27包，然與證人吳俊傑所 述被告轉讓之時間已分別時隔約4 個月及3 個月，至多僅能 證明被告持有上開摻偽藥之咖啡包，此與被告有無分別於10 6 年5 月2 日17時16分許、同年月31日17時26分許，轉讓摻 有偽藥，同為第三級毒品之咖啡包與證人吳俊傑，尚屬二事 。
⒊被告雖曾於警詢及偵查中坦承上開之犯行，惟嗣於本院準備 程序及審理中均否認之，而證人吳俊傑之證詞及前開對話紀 錄之內容均不足以補強被告之自白，自不能僅因被告曾經自 白，即為不利於被告之認定。
⒋此外，遍查全卷，除證人吳俊傑之單一指述以外，全無其他 證明被告此部分犯行之積極證據，且足使一般人對於證人吳 俊傑之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度， 自無從認定被告確有此部分公訴意旨所指轉讓第三級毒品、 轉讓偽藥犯行。
五、綜上所述，被告否認有公訴意旨所指如附表二編號1 至2 所 示之販賣第三級毒品、販賣偽藥犯行、附表三編號1 至3 所 示之轉讓第三級毒品、轉讓偽藥犯行，而此部分除證人陳佳 君、許貿富、吳俊傑等人片面之證詞外，並無通訊監察譯文 或其他補強證據可資佐證，即未能使法院達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致無從形成有 罪之確信。揆諸前開法條之規定，依法自應為被告此部分無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，藥事法第83條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 呂俊杰
法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 24 日
1 書記官 黃振法
附表一：
┌─┬────────┬────────────────┬────────┐
│編│扣案物品名稱 │檢驗、鑑定結果 │沒收之依據 │
│號│ │ │ │
├─┼────────┼────────────────┼────────┤
│1 │毒品咖啡包27包 │外觀均為白色TAXI咖啡包，經抽驗6 │依刑法第38條第1 │
│ │ │包，檢驗結果： │項規定沒收 │
│ │ │⑴檢出硝甲西泮（Nimetazepam ）、│ │
│ │ │ Mephedrone、5-MeO-MIPT。檢驗前│ │
│ │ │ 淨重2.593 公克、檢驗後淨重1.89│ │
│ │ │ 7 公克。【Mephedrone，純度約11│ │
│ │ │ .11% ，檢驗前總純質淨重約0.288│ │
│ │ │ 公克】 │ │
│ │ │⑵檢出硝甲西泮（Nimetazepam） 、│ │
│ │ │ Mephedrone、5-MeO-MIPT。檢驗前│ │
│ │ │ 淨重1.647 公克、檢驗後淨重1.02│ │
│ │ │ 4 公克。【Mephedrone，純度約9.│ │
│ │ │ 21% ，檢驗前總純質淨重約0.152 │ │
│ │ │ 公克】 │ │
│ │ │⑶檢出硝甲西泮（Nimetazepam） 、│ │
│ │ │ Mephedrone、5-MeO-MIPT。檢驗前│ │
│ │ │ 淨重1.030 公克、檢驗後淨重0.40│ │
│ │ │ 7 公克。【Mephedrone，純度約10│ │
│ │ │ .36%，檢驗前總純質淨重約0.107 │ │
│ │ │ 公克】 │ │
│ │ │⑷檢出硝甲西泮（Nimetazepam） 、│ │
│ │ │ Mephedrone、5-MeO-MIPT。檢驗前│ │
│ │ │ 淨重2.679 公克、檢驗後淨重1.95│ │
│ │ │ 0 公克。【Mephedrone，純度約9.│ │
│ │ │ 55% ，檢驗前總純質淨重約0.256 │ │
│ │ │ 公克】 │ │
│ │ │⑸檢出硝甲西泮（Nimetazepam） 、│ │
│ │ │ Mephedrone、5-MeO-MIPT。檢驗前│ │
│ │ │ 淨重1.806 公克、檢驗後淨重1.14│ │
│ │ │ 9 公克。【Mephedrone，純度約8.│ │
│ │ │ 73% ，檢驗前總純質淨重約0.158 │ │
│ │ │ 公克】 │ │
│ │ │⑹檢出硝甲西泮（Nimetazepam） 、│ │
│ │ │ Mephedrone、5-MeO-MIPT。檢驗前│ │
│ │ │ 淨重1.133 公克、檢驗後淨重0.49│ │
│ │ │ 9 公克。【Mephedrone，純度約9.│ │
│ │ │ 35% ，檢驗前總純質淨重約0.106 │ │
│ │ │ 公克】 │ │
│ │ │（鑑定報告：高雄市立凱旋醫院106 │ │
│ │ │年11月30日高市凱醫驗字第50322 號│ │
│ │ │濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵一卷│ │
│ │ │第50至52頁） │ │
├─┼────────┼────────────────┼────────┤
│2 │疑似毒品咖啡包2 │外觀為G7咖啡包，檢驗結果：僅檢出│不宣告沒收 │
│ │包 │咖啡因成分，並未檢出第二級毒品甲│ │
│ │ │基安非他命、搖頭丸及第三級毒品愷│ │
│ │ │他命成分 │ │
│ │ │（鑑定報告：高雄市立凱旋醫院106 │ │
│ │ │年11月30日高市凱醫驗字第50322 號│ │
│ │ │濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵一卷│ │
│ │ │第46頁） │ │
├─┼────────┼────────────────┼────────┤
│3 │IPHONE廠牌行動電│未送驗 │不宣告沒收 │
│ │話1 支（含門號09│ │ │