臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第156號
上 訴 人
即附帶被上訴人 蔡俊良
被上訴人即附帶
上 訴 人 蔡淑娟 住高雄市○○區○○街000號
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國108 年2
月13日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第1477號第一審判決提起
上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於108 年6 月5 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付法定遲延利息超過自民國107 年11月13日起算部分廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔，附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國97年5 月間向被上訴人借 款新台幣（下同）250 萬元，迄今未還，依兩造間消費借貸 法律關係，起訴請求上訴人應給付被上訴人250 萬元及自97 年5 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、上訴人則以：兩造母親因繼承已故之兩造父親銀行債務，故 而將買賣股票之銀行帳戶借用被上訴人名義，本件被上訴人 以下之匯款實為母親所留遺產，被上訴人分別於97年5 月23 日匯款250 萬元至上訴人合作金庫帳戶、於100 年6 月2 日 匯款100 萬元至另一兄弟蔡俊傑之三信合作社帳戶，被上訴 人並將上該350 萬元中233 萬元分配予母親六名子女其中之 被上訴人蔡淑娟（大姊）、訴外人蔡淑貞（二姊）、蔡瓊慧 （三姊）、蔡錦隆（兄），而以蔡淑貞為代表，就蔡俊傑（ 弟）所有坐落高雄市○○區○○段○○段○000000號、0000 -00 號土地及坐落其上同段第5311建號即門牌號碼為高雄市 ○○區○○街000 號（下稱龍江街房地，權利範圍均1/2 ） ，設定擔保債權233 萬元之抵押權予蔡淑貞。該抵押權擔保 之消費借貸借款清償日期為120 年6 月2 日，被上訴人請求 借款金額250 萬元並不相符，被上訴人亦非抵押權人，抵押 權擔保之債權清償日期尚未屆至，上訴人目前自無給付義務 等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人47萬9167元，及自107 年 10月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定利 息，駁回被上訴人逾此部分之請求。上訴人不服，上訴請求
將原判決命伊給付部分廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴； 被上訴人則請求駁回上訴，並提起附帶上訴，請求將原判決 不利於伊部分廢棄，命上訴人再給付0000000 元，及自97年 5 月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴 人（即附帶被上訴人）則請求駁回附帶上訴。
四、不爭執事項：
1.被上訴人、蔡淑貞、蔡瓊慧、蔡錦榮、上訴人、蔡俊傑共 6 人，均為蔡茂藏、蔡王花之子女，蔡王花於96年10月26 日死亡，蔡茂藏則先於蔡王花死亡。
2.被上訴人於97年5 月23日匯款250 萬元至上訴人合作金庫 北高雄分行0000000000000 號帳戶（有匯款申請書代收入 傳票、不起訴處分書各1 份附卷；原審卷第5 頁、第19頁 ）。
3.蔡俊傑以其所有龍江街房地應有部分1/2 ，於100 年8 月 16日設定普通抵押權予蔡淑貞，以擔保同年6 月2 日之 233 萬元金錢消費借貸（他項權利證明書及抵押權設定申 請文件見原審卷第23至31頁）。
4.被上訴人對蔡俊傑提起請求返還100 萬元消費借貸之案件 ，經原審法院107 年度訴字第387 號判決駁回其訴確定。 5.檢察官認被上訴人涉嫌侵占，以臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第7795號、8746號對被上訴人提起公訴，原審法 院以107 年度易字第323 號判決被上訴人無罪，檢察官上 訴本院，經本院刑事庭以107 年度上易字第804 號判決上 訴駁回確定。
五、本院判斷：
兩造不爭執被上訴人匯給上訴人之250 萬元、匯給蔡俊傑之 100 萬元，係以母親借用被上訴人帳戶買賣股票，出售股票 所得之款項，及該所得350 萬元原應由兩造、蔡淑貞、蔡瓊 慧、蔡錦榮、蔡俊傑等6 子女平分，但因上該款項貸與上訴 人250 萬元，蔡俊傑100 萬元，且蔡俊傑於100 年8 月間以 其名下龍江街房地應有部分1/2 設定普通抵押權人為蔡淑貞 （代表），擔保233 萬元之消費借貸債務（原審卷第57、58 頁），惟各執詞主張、抗辯。經查：
⒈據蔡俊傑證陳：其名下龍江街房地應有部分1/2 所以會設 定擔保233 萬元債務之抵押權，蔡淑娟說是賣股票所得之 上該350 萬元除以6 再乘以4 ，而得出233 萬元，又蔡淑 娟因另有借款予他人，恐稅金過高，故而就以蔡淑貞代表 權利人去設定登記（本院卷第58頁背面），蔡淑貞亦在另 案（高雄地方法院107 年訴字第387 號蔡淑娟請求蔡俊傑 清償債務事件）證陳：伊母親死後，剩下的錢放在蔡淑娟
戶頭，為了擔保借款與伊兄弟姊妹的房地權利，才會設定 該抵押權，權利人登記伊名字，伊只是代表（該事件一審 卷第72頁），足徵被上訴人將出售股票所得之350 萬元， 先後分別匯予上訴人及蔡俊傑，係因該350 萬元應由6 名 子女平分（每人分得58萬餘元），則350 萬元扣除上訴人 、蔡俊傑應得部分（合計6 分之2 ）後，餘款233 萬元應 由被上訴人、蔡淑貞、蔡瓊慧、蔡錦榮按每人各四分之一 取得，故而蔡俊良同意提供擔保，設定上該抵押債權233 萬元。上情實寓有手足彼等分配並結算該先前（97年5 月 23日、100 年6 月2 日）已交付上訴人250 萬元、蔡俊良 100 萬元的債之關係，始有此為。是而上訴人就其受滙取 得250 萬元，應認係由蔡淑貞、被上訴人、蔡瓊慧、蔡錦 榮4 人所貸與，依此計算，被上訴人對上訴人之借貸債權 額，乃扣除上訴人可分得金額後之四分之一，為 479,167 元（[ 250 萬－350 萬/6] ÷4=479,167 元）， 被上訴人雖主張：上訴人就伊所滙之250 萬元，既承認是 借款，自應全額返還於伊，至於該款是否來自蔡王花，不 影響上訴人應返還該250 萬元予伊云云。惟如前述，被上 訴人嗣於100 年間將其母所遺股票最後出售所得之100 萬 元滙予蔡俊傑後，兩造嗣既有將上該250 萬元加計100 萬 元共350 萬元分成六等份，即將350 萬元扣除上訴人及蔡 俊傑應得金額後之233 萬元分成4 份（被上訴人取得其中 1 份），使被上訴人對上訴人有479167元之借款返還請求 權（按：對蔡俊傑有416667/4=104167 元之借款返還請求 權）之合意，是被上訴人自僅能在該金額範圍內，請求上 訴人返還。被上訴人主張該250 萬元係伊出借予上訴人， 上訴人自應將全額返還，與資金來源是否來自第三人無涉 。惟被上訴人在刑事案件中既陳述伊並無侵占母親所遺款 項之意，其既無侵占之意，則當無以該款為己有，而以自 己一人為債權人貸予上訴人，請求全額返還一己之意思， 再徵諸其後來又為分配之計算，僅將計算後之上該233 萬 元為設定抵押權等行舉，足認兩造確有合意上訴人應返還 被上訴人之金額為479,167元。
⒉兩造間就訟爭借款返還之請求，兩造間有無清償期之約定 乙節？上訴人固主張該款是以抵押權擔保債權233 萬元所 登記清償期為120 年6 月2 日為清償日，或房地出售時為 清償之日云云，並提出其於107 年間與被上訴人之通話電 話錄音及蔡俊傑所證為據。經查，蔡俊傑固在其被訴清償 債務事件（高雄地院107 年訴字第387 號）中陳述：當時 說以後房子賣掉或抵押所擔保債權清償期到期要清償等語
，上訴人所提錄音內容，亦有顯示上訴人對被上訴人陳稱 「當初說房子賣掉就還你」乙語，未為反對之表示。然查 ，蔡俊傑之上該房地除於98年為高雄市第三信用合作社設 定抵押權，及於100 年8 月間以蔡淑貞為權利人設定上揭 擔保233 萬元之抵押權外，又於107 年2 月間另再提供為 第三人設定抵押權以擔保債權，有土地及建物登記簿謄本 可稽（本院卷第44至52頁），是而該房地何時得以出售？ 得否順利出售？皆屬未知而難以期待，難認是屬清償期之 約定。又被上訴人以上訴人未依約定提供其龍江街應有部 分供共同設定前揭233 萬元債務之抵押權登記乙情，上訴 人雖謂當時被上訴人急著設定，因其無暇申請資料以供設 定，故而僅由蔡俊傑提供應有部分設定，蔡俊傑應有部分 價值即超過233 萬元，伊始而未再提供設定云云。惟提供 該房地全部與僅提供二分之一應有部分供設定債權抵押擔 保，權利人受擔保之程度並不相同，蔡俊傑該提供其應有 部分房地設定抵押權，所登記債務清償期為120 年6 月2 日之記載，乃該登載之抵押債務屆該時若未清償，抵押權 利人得行使抵押權之期日，上訴人既未依約提供自己應有 部分供設定，則自難援引上該記載據為伊對被上訴人所負 479167元債務之清償期，上訴人就其所負該借貸債務清償 期，既未能證明與被上訴人間有取得清償期限合意之共識 ，應認未定有期限。民法第478 條規定：消費借貸未定返 還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上 之相當期限催告返還。該所謂貸與人得定一個月以上之相 當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，只須 貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當期限 者，即認借用人有返還借用物之義務。被上訴人既已對上 訴人起訴，起訴狀繕本於107 年10月11日送達上訴人，可 認被上訴人已對上訴人為催告，並於逾1 個月後之107 年 11月12日（1 個月又1 日）為催告期限屆滿日，上訴人既 給付遲延，應於107 年11月13日起，至清償日止，按週年 利率百分之五計算法定遲延利息（民法第229 條第3 項、 第233 條第1 項前段、第203 條）。
⒊基於上述，是而上訴人以其對被上訴人所負是項債務，尚 未屆清償期云云，及被上訴人以上訴人應自97年5 月24日 起算給付法定遲延利息云云均非足取。換言之，被上訴人 就其請求法定遲延利息部分，其雖請求自97年5 月24日起 算，惟該借款係未訂有期限之金錢消費借貸，依法上訴人 係自收受起訴狀逾1 個月後之107 年11月13日起，始負遲 延責任。是而無論被上訴人得請求上訴人返還借款之本金
若干，其請求上訴人給付法定遲延利息之起算日，於超過 107 年11月13日以前之請求，均屬無據，不應准許。六、綜上，被上訴人依金錢消費借貸契約，請求上訴人給付250 萬元及自97年5 月24日起至清償日止，按年息百分之五計算 法定遲延利息，依上揭說明，其請求金額在47萬9167元及自 107 年11月13日起至清償日止，按年息百分之五計算法定遲 延利息範圍內，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則 不應准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，核無 違誤，上訴論旨猶執詞請求廢棄，為無理由；至於不應准許 之該超過自107 年11月13日起算法定遲延利息部分（指107 年10月12日起至同年11月12日止），原審判命給付，於法不 合，上訴人請求廢棄，為有理由。附帶上訴人請求判命附帶 被上訴人再給付208 萬0833元及自97年5 月24日起，至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，亦無理由，應予駁回其 附帶上訴。又，攸關本件爭點之基礎事實已明，兩造其餘陳 述及所提資料，均不影響判決結果，本院不予一一贅載，併 此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
上訴人本件不得再上訴。
附帶上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 蔡妮庭
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。