臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度勞上易字第29號
上 訴 人 黃沛纓
訴訟代理人 黃培鈞律師
上 訴 人 中國人壽保險股份有限公司
法定代理人 王銘陽
訴訟代理人 吳光陸律師
複 代理人 郭怡均律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國107 年3 月
21日臺灣高雄地方法院106 年度勞訴字第82號第一審判決分別提
起上訴，本院於108年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人黃沛纓起訴主張：伊自民國101 年12月起受僱於上訴 人中國人壽保險股份有限公司（下稱中壽公司），擔任業務 主任，中壽公司遲未給付104 年度年終獎金、主管津貼等薪 資，伊乃於105 年4 月間自請離職，並轉任職於訴外人欣台 保險經紀人股份有限公司（下稱欣台公司），惟中壽公司竟 於105 年8 月間片面陳稱伊有以登錄證供他人使用之情事， 逕向中華民國人壽保險商業同業公會（下稱壽險公會）通報 伊違反保險業務員管理規則第19條第1 項第10款，並以105 年8 月9 日中壽法專字第1050002436號函文作成「自105 年 8 月9 日起予以停止招攬6 個月」之停招處分（下稱系爭處 分），經伊向壽險公會申覆後，壽險公會認定伊申覆有理由 ，即中壽公司片面作成系爭處分，屬趁機報復離職業務員所 為之不實指控。系爭處分導致欣台公司取消伊之報聘資格， 且自105 年8 月9 日起，於報聘期間已核保通過之保險契約 所得領之績效佣金亦因系爭處分而不得請領。其間伊所受招 攬佣金損害新臺幣（下同）68,413元；再者，壽險公會事後 雖恢復伊招攬資格，惟伊再次任職欣台公司時之職位僅為襄 理，與105 年4 月間任職時之「區經理」顯不相當，除旗下 保險業務資源減少外，亦影響績效佣金之計算。且中壽公司 所為已有損伊名譽，致伊承受精神上莫大壓力與痛苦，應賠 償非財產上損害50萬元。又伊與中壽公司間報酬給付方式採 佣金制，未達一定金額以上之保險業績不得抽佣，堪認伊不 得自由決定勞務給付時間與自行負擔業務風險，與中壽公司 間具從屬關係，成立者為勞動契約，中壽公司依勞工退休金
條例（下稱勞退條例）第14條規定，應按月為伊提繳6%退休 金。中壽公司應將101 年12月至103 年10月間短少提繳退休 金23,276元，補提至伊勞工退休金專戶。爰依民法第184 條 第1 項前段、第188 條、第195 條第1 項、勞退條例第6 條 第1 項、第14條、第31條第1 項等規定，提起本件訴訟。並 聲明：㈠中壽公司應給付黃沛纓568,413 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應 提繳23,276元至黃沛纓之勞工退休準備金專戶。㈡願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、上訴人中壽公司則以：系爭處分不具違法性，不構成侵權行 為，且系爭處分作成前，除向保戶電話詢問外，亦曾向黃沛 纓詢問，已善盡調查之責。況壽險公會雖認定黃沛纓之申覆 有理由，但中壽公司並未違反相關懲處之規定，自無庸負侵 權行為損害賠償責任。又兩造間係同時成立聘僱契約與承攬 契約；即擔任業務主管部分為聘僱契約，招攬部分為承攬契 約。僅聘僱契約之報酬屬勞動契約之工資而需提繳退休金， 且應適用部分工時制度（出勤時間約定為1 小時），中壽公 司已優於法令規定提繳，黃沛纓所訴均無理由等語。資為抗 辯。並答辯聲明：㈠黃沛纓之訴駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、本件原審判決：㈠中壽公司應提繳17,001元至黃沛纓之勞工 退休準備金專戶。㈡黃沛纓其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由中 壽公司負擔百分之三，餘由黃沛纓負擔。㈣前揭第㈠項得假 執行；但中壽公司如以17,001元預供擔保，得免為假執行。 ㈤黃沛纓其餘假執行之聲請駁回。兩造就其敗訴部分均聲明 不服，提起上訴。黃沛纓之上訴聲明為：㈠原判決不利於黃 沛纓部分廢棄。㈡前開廢棄部分，中壽公司應再給付黃沛纓 568,413 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息；並再提繳6,275 元至黃沛纓勞工退休 準備金專戶。㈢第一、二審訴訟費用由中壽公司負擔。對於 中壽公司上訴部分則答辯聲明；㈠中壽公司之上訴駁回。㈡ 第一、二審訴訟費用由中壽公司負擔。中壽公司之上訴聲明 為：㈠原判決不利於中壽公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，黃沛纓於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由黃沛 纓負擔。對於黃沛纓上訴部分則答辯聲明：㈠黃沛纓之上訴 駁回。㈡第一、二審訴訟費用由黃沛纓負擔。
四、兩造不爭執之事項如下：
㈠黃沛纓與中壽公司於101 年12月6 日訂立業務人員承攬契約 書，於102 年10月31日訂立業務主管聘僱契約書。 ㈡中壽公司105 年8 月9 日中壽法專字第1050002436號函，以
黃沛纓任職中壽公司期間所招攬保險契約，有以登錄證供訴 外人陳莚蓁使用之情形，違反「保險業務員管理規則」第19 條第1 項第10款規定，核定通報壽險公會而為「自105 年8 月9 日起予以停止招攬6 個月」之停招處分（即系爭處分） 。
㈢壽險公會105 年11月7 日壽會貴字第1051102897號函，以黃 沛纓申請覆核「中壽公司以行為時之所屬公司停止招攬登錄 案」，經該人身保險業務員申訴委員會根據兩造提出之相關 資料到會說明內容，未能認定黃沛纓有中壽公司主張「以登 錄證供他人使用」之情事，決議黃沛纓申覆為有理由。 ㈣中壽公司為黃沛纓提繳勞工退休準備金至105 年1 月止，同 年3 月起由裕昌汽車股份有限公司等雇主為黃沛纓提繳勞工 退休準備金。
五、兩造爭執之事項為：㈠黃沛纓依侵權行為損害賠償關係，請 求中壽公司賠償招攬佣金之損害68,413元，及精神慰撫金50 萬元，有無理由？㈡黃沛纓請求中壽公司應再提繳勞工退休 準備金23,276元至其勞工退休準備金帳戶，有無理由？六、黃沛纓依侵權行為損害賠償關係，請求中壽公司賠償招攬佣 金之損害68,413元及精神慰撫金50萬元，有無理由？ ㈠按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行 為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責 性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立， 且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立 要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或 不作為而生之侵權責任，均以行為人有注意義務為前提，在 當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人 ）之情形下，行為人對於他人不負一般防範損害之注意義務 。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之 交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦 難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在兼顧「權益保護 」與「行為自由」之意旨（最高法院100 年台上字第328 號 判決要旨參照）。次按業務員有下列情事之一者，除有犯罪 嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應按其情 節輕重，予以3 個月以上，1 年以下停止招攬行為或撤銷其 業務員登錄之處分：‧‧‧⑩以登錄證供他人使用或使用他 人登錄證。保險業務員管理規則第19條第1 項第10款定有明 文。
㈡黃沛纓固主張中壽公司於105 年8 月間片面陳稱伊有以登錄 證供他人使用之情事，逕向壽險公會通報伊違反保險業務員 管理規則第19條第1 項第10款，並作成系爭處分，經伊向壽
險公會申覆後，壽險公會認定伊申覆有理由，而系爭處分導 致伊受有招攬佣金損害及名譽損害云云。然為中壽公司所否 認。並以前詞置辯。經查：
中壽公司就其所辯黃沛纓離職前與另保險業務員林久庭共同 填載為保戶麥建凱保險契約之招攬業務員，保戶麥建凱於要 保書填載身高為180 公分，體重為90公斤，然核保過程發現 麥建凱之實際體重為121公斤，要保書之填寫與實際相差31 公斤。經中壽公司3 次電話聯繫麥建凱，麥建凱卻明確表示 承辦業務者為陳莚蓁（即前因故遭中壽公司解聘之保險業務 員），在系爭要保書之招攬及簽立過程，黃沛纓均未在場， 其亦不認識黃沛纓等事實，已據中壽公司提出要保書1 份、 通話錄音光碟2 份、譯文3 份為證（見原審卷第159 頁至第 162 頁、第184 頁、第227 頁至第233 頁），又中壽公司在 作成系爭處分前，曾電詢已離職黃沛纓等事實，亦有中壽公 司提出，形式上真正為黃沛纓所不爭執之通話錄音光碟及譯 文各1 份附卷可稽（見原審卷第234 頁、第235 頁），堪認 中壽公司在為系爭處分前確已告知黃沛纓，並讓黃沛纓有說 明之機會。而黃沛纓於中壽公司聯繫後，並未另作說明等情 ，亦為黃沛纓所不爭執。則中壽公司就系爭處分已經合理查 證，而依查證所得資料，有相當理由確信黃沛纓並非參與保 戶麥建凱保險契約之招攬及簽立業務者，即應認其已盡善良 管理人之注意而無過失，縱事後壽險公會之人身保險業務員 申訴委員會，根據兩造提出之相關資料及到會說明，認為無 法認定黃沛纓有中壽公司所主張「以登錄證供他人使用」之 情事，而決議黃沛纓之申覆為有理由，惟中壽公司所為系爭 處分係社會上一般正常之經濟活動，黃沛纓又未能證明其有 何不法性，揆諸首開說明，即無違法性，應難概認為侵權行 為，而令中壽公司負侵權行為之損害賠償責任。況依欣台公 司107 年12月3 日欣台保經107 字第572 號函略以「經查， 黃君（即黃沛纓）於105 年8 月9 日至105 年11月29日無任 何新保單招攬業績，上開業績明細表之佣收新台幣68,413元 係黃君於105 年6 月22日至105 年7 月21日止進件業績明細 表所記載之尚未核實佣收，與105 年8 月9 日至105 年11月 29日無涉。」（見本院卷第100 頁、第101 頁），而系爭處 分既係自105 年8 月9 日起停止招攬6 個月，（按系爭處分 嗣已於105 年11月7 日即經壽險公會決議黃沛纓申覆為有理 由），是黃沛纓所主張無法收取之保險契約承攬報酬68,413 元，亦顯與系爭處分無因果關係。
㈢綜上，黃沛纓依侵權行為損害賠償關係，請求中壽公司賠償 招攬佣金之損害68,413元及精神慰撫金50萬元，均為無理由
，不應准許。
七、黃沛纓請求中壽公司應再提繳勞工退休準備金23,276元至其 勞工退休準備金帳戶，有無理由？
㈠按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係 ，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具 有從屬性、勞動性者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞 動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決要旨參照）。 ㈡黃沛纓主張兩造間成立者為勞動契約，中壽公司應以伊每月 工資，比對勞工退休金月提繳工資分級表規定之月提繳工資 ，為伊提繳6%勞工退休準備金。而中壽公司自102 年1 月至 103 年10月，為伊提繳之退休準備金短少23,276元（詳如原 審卷第50頁附表所載）。中壽公司則辯稱兩造於101 年12月 6 日訂立業務人員承攬契約書；於102 年10月31日訂立業務 主管聘僱契約書。黃沛纓擔任業務主管部分固為聘僱契約而 為勞動契約，但招攬保險業務部分為承攬契約。中壽公司僅 需就聘僱契約工資為黃沛纓提繳勞工退休準備金。惟該公司 已額外恩惠就業務主管工資及承攬報酬合計後為核計月提繳 工資之依據，並參照勞退條例施行細則第15條第2 項規定， 以最近3 個月工資及承攬報酬數額之平均數額，逐月調整月 提繳工資級距等語。經查：
①黃沛纓之工作內容須向保戶收取首期保費，因須配合保戶 之所在地點、生活作息等情事，中壽公司如依一般上班工 作情形，制定收費工作時間，必無法達成其經濟效益。是 中壽公司不強制規定工作時間及要求上班打卡，乃因應工 作性質使然，尚難據而認業務人員承攬契約純屬承攬性質 。亦難以之而遽認黃沛纓人格上非從屬於中壽公司。 ②又黃沛纓須依業務人員承攬契約書第3 條規定收取首期保 費，繳交中壽公司乃屬勞務之提供，並僅得按第4 條第1 項規定之標準獲得報酬。故黃沛纓除按中壽公司營業之目 的而為勞務提供外，亦僅能按中壽公司所訂立之上開標準 獲取報酬。即將所收取之首期保費繳回中壽公司，再由中 壽公司計算報酬給黃沛纓，此與承攬關係者由承攬人逕向 定作人請求全部承攬對價者不同。是黃沛纓就其經濟上地 位而言，顯從屬於中壽公司。又黃沛纓之招攬保戶之方式 及對象不僅需依中壽公司之要求為之，且需接受中壽公司 之考核，並遵守相關工作規範，更有接受懲戒或制裁之義 務等事實，亦經業務人員契約書第4 條第1 項第3 款、第 5 條及其附件即「業務招攬處理制度及程序」規定綦詳（ 見原審卷第109 頁、第110 頁、第115 頁至第118 頁）， 足徵黃沛纓與中壽公司間亦有組織上之從屬性。
③綜上，黃沛纓與中壽公司就業務人員工作部分，亦具有人 格上、經濟上、組織上之從屬性及指揮監督之關係，揆諸 首開說明，兩造於101 年12月6 日所訂業務人員承攬契約 書，仍屬勞動契約。則黃沛纓主張中壽公司就伊之勞工退 休準備金之提繳，應併計招攬保險業務部分及業務主管部 分之報酬等情，即屬有據，堪予採信。
㈢又按勞工每月工資如不固定者，以最近3 個月工資之平均為 準，勞退條例施行細則第15條第2 項定有明文。黃沛纓之工 資既含招攬保險契約部分之報酬，而伊每月招攬成果不一， 此亦有伊提出之明細表（即原審卷第50頁，附表二）在卷足 憑，是黃沛纓每月工資不固定，堪予認定。是應以伊最近3 個月工資之平均為準。又中壽公司確已自102 年11月起，均 以黃沛纓最近3 個月之業務主管部分工資及招攬保險業務報 酬併計之平均數額，逐月調整月提繳工資級距而為黃沛纓提 繳退休準備金，其提繳之金額如「黃沛纓已繳納勞工個人專 戶明細資料」（見臺灣橋頭地方法院106 年度勞訴字第13號 卷第38頁、第39頁）所示。而黃沛纓並未證明中壽公司依上 開方式提繳之退休準備金數額有何錯誤，則黃沛纓主張中壽 公司自102 年11月起至103 年10月止部分，所提繳之退休準 備金有短少云云，自不足取。又黃沛纓主張自102 年1 月起 至同年10月止，均自中壽公司領有如前揭附表二所示之工資 等情，已為中壽公司所不爭執，自堪信為真實。而此期間中 壽公司除於102 年10月為黃沛纓提繳6 元外，其餘月份確未 為黃沛纓提繳退休準備金等事實，有前揭「黃沛纓已繳納勞 工個人專戶明細資料」1 份可稽，而合計自102 年1 月起至 同年10月止，中壽公司應為黃沛纓提繳而未提繳之退休準備 金共為17,001元（即17007 元-6元=17001元）。則黃沛纓請 求中壽公司補提繳勞工退休準備金於17001 元範圍內，即為 有理由，應予准許。逾此範圍（即00000-00000=6275元）為 無理由，應予駁回。
八、綜上所述，原審因認中壽公司對黃沛纓所為之系爭處分，雖 經壽險公會之人身保險業務員申訴委員會決議黃沛纓之申覆 有理由，然尚難認中壽公司成立侵權行為，黃沛纓請求中壽 公司應賠償所受損害568,413 元及法定遲延利息，為無理由 ，不應准許；另黃沛纓請求中壽公司補提23,276元至伊勞工 退休準備金專戶部分，於17,001元範圍為有理由，應予准許 ，逾此範圍之6,275 元部分為無理由，不應准許。爰判決中 壽公司應提繳17,001元至黃沛纓之勞工退休準備金專戶，並 就黃沛纓其餘之訴駁回。且就黃沛纓勝訴部分，依職權宣告 假執行，又依中壽公司之聲請，酌定相當擔保金併予宣告免
為假執行，經核尚無不合。黃沛纓、中壽公司各就其敗訴部 分聲明不服，上訴意旨各指摘原判決對其不利部分不當，求 予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
勞工法庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 周青玉
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