臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第51號
上 訴 人
即變更原告 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 邱月琴
訴訟代理人 李玲玲
戴嘉文
被 上訴 人
即變更被告 鄭朝議
卓美玉
共 同
訴訟代理人 謝孟璇律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國107 年1 月18日臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第1622號第
一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於108 年6 月5 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
確認變更被告間就附表所示土地於民國一○四年六月十六日之買賣行為及民國一○四年七月八日之所有權移轉登記行為無效。變更被告卓美玉應將上開所有權移轉登記予以塗銷。確認變更被告間就附表所示土地於民國一○四年六月十六日設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。變更被告卓美玉應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
變更之訴訴訟費用由變更被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。又在第二審為訴 之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原 訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁 判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第 3746號判例參照）。本件變更原告於原審原依民法第244 條 第1 項、第2 項、第4 項規定請求：㈠變更被告間於104 年 6 月16日就附表一所示土地（下合稱系爭土地）所為之買賣 行為及104 年7 月8 日所為之所有權移轉登記行為均應予以 撤銷。卓美玉應將系爭土地於104 年7 月8 日所為之所有權 移轉登記予以塗銷。㈡變更被告間就系爭土地於104 年6 月 16日設定之最高限額抵押權應予撤銷。卓美玉應將系爭土地
於104 年6 月16日所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷。嗣 於本院審理時，改依民法第87條、第242 條、第767 條第1 項規定請求，並變更聲明：㈠確認變更被告間就系爭土地於 104 年6 月16日之買賣行為及104 年7 月8 日之所有權移轉 登記行為均無效。卓美玉應將上開所有權移轉登記予以塗銷 。㈡確認變更被告間就系爭土地於104 年6 月16日設定1,00 0 萬元之最高限額抵押權所擔保債權不存在。卓美玉應將上 開抵押權設定登記予以塗銷。核屬訴之變更，業經變更被告 同意在案，依上開規定，應予准許。因上開訴之變更既屬合 法，原訴已視為撤回，本院應就變更後之新訴為審理判決， 合先敘明。
二、變更原告之法定代理人於訴訟繫屬中變更為邱月琴，有變更 原告民國107 年8 月7 日銀人資字第10700554411 號函可佐 （本院卷一第256 頁），是其具狀聲明承受訴訟（本院卷二 第115 頁），核無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、變更原告主張：訴外人永三國際營造有限公司（下稱永三公 司）前於103 年5 月、104 年5 月間邀同變更被告鄭朝議及 訴外人楊逸民為連帶保證人共同向伊借款新臺幣（下同） 2,700 萬元，嗣永三公司因資金週轉短絀未如期還款，尚欠 伊本金2,649 萬3,897 元及利息、違約金，經伊聲請臺灣高 雄地方法院（下稱高雄地院）對永三公司、鄭朝議及楊逸民 等3 人核發104 年度司促字第25328 號支付命令確定在案。 又永三公司支票自104 年6 月15日起陸續因存款不足而遭退 票，鄭朝議竟為避免伊追償上開借款債務，乃與其母即變更 被告卓美玉通謀虛偽意思表示，於104 年6 月16日將其所有 系爭土地設定1,000 萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權 ）予卓美玉，且於同日買賣系爭土地，並於同年7 月8 日將 系爭土地所有權移轉登記予卓美玉，上開抵押權設定及買賣 之債權暨移轉所有權之物權行為，依民法第87條第1 項前段 規定，自始無效，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，鄭朝 議依民法第767 條第1 項中段規定，得請求卓美玉塗銷系爭 抵押權及所有權移轉登記，鄭朝議卻怠於請求，伊乃依民法 第242 條規定，代位鄭朝議訴請卓美玉塗銷之。縱認系爭抵 押權設定有效，卓美玉為上開抵押權設定時對鄭朝議並無借 款債權存在，又伊已於104 年9 月9 日向高雄地院民事執行 處聲請對系爭土地假處分並經查封在案，依民法第881 條之 12第1 項第6 款規定，該最高限額抵押權已確定，不會發生 新的擔保債權，系爭抵押權所擔保之債權不存在，卓美玉應 予塗銷等語。並求為：㈠確認變更被告間就系爭土地於104
年6 月16日之買賣行為及104 年7 月8 日之所有權移轉登記 行為均無效。卓美玉應將上開所有權移轉登記予以塗銷。㈡ 確認變更被告間就系爭土地於104 年6 月16日設定1,000 萬 元之最高限額抵押權所擔保債權不存在。卓美玉應將上開抵 押權設定登記予以塗銷之判決。
二、變更被告均以：鄭朝議為永三公司登記負責人，實際負責人 為楊逸民，楊逸民因永三公司財務困難，要求鄭朝議向其母 卓美玉借款供永三公司營運使用，鄭朝議乃於104 年5 月25 日向卓美玉借款860 萬元（下稱系爭借款），由訴外人鄭朝 元、永三公司擔任連帶保證人，約定卓美玉應於同年6 月1 日前匯款500 萬元至永三公司帳戶，再於同年月15日前交付 360 萬元現金予鄭朝議，鄭朝議則於同年6 月30日前提供系 爭土地設定系爭抵押權予卓美玉作為擔保，並約定鄭朝議應 於同年7 月15日前清償全部借款，否則系爭土地所有權應移 轉為卓美玉所有。嗣因永三公司於104 年6 月15日跳票，鄭 朝議確定無力清償，鄭朝議與卓美玉乃於104 年6 月16日協 議將系爭土地所有權移轉予卓美玉，以清償系爭借款其中 500 萬元，其餘債務另向連帶保證人鄭朝元及永三公司求償 ，系爭土地所為系爭抵押權登記及買賣之債權暨物權行為並 非通謀虛偽。且卓美玉自身資金頗豐，並屢次借款予永三公 司及恒益營造有限公司（下稱恒益公司），是卓美玉之京城 銀行帳號000000000000帳戶（下稱系爭帳戶）內有鄭朝議、 永三公司、恒益公司等人多次匯款存入，係清償彼等所欠借 款債務，變更原告否認卓美玉有資力借貸鄭朝議系爭借款， 尚屬無據等語。
三、原審為變更原告敗訴之判決，變更原告不服，提起上訴，並 變更聲明：㈠確認變更被告鄭朝議、卓美玉間於104 年6 月 16日就系爭土地之買賣行為，及104 年7 月8 日之所有權移 轉登記行為無效。卓美玉應將系爭土地於104 年7 月8 日所 為之所有權移轉登記予以塗銷。㈡確認變更被告鄭朝議、卓 美玉間於104 年6 月16日就系爭土地設定1,000 萬元之最高 限額抵押權所擔保之債權不存在。卓美玉應將上開抵押權設 定登記予以塗銷。變更被告則答辯聲明：變更之訴駁回。四、兩造不爭執事項
㈠永三公司前邀同鄭朝議、楊逸民為連帶保證人向變更原告借 款，嗣永三公司未能按期清償，尚積欠變更原告借款本金 2,649 萬3,897 元及利息、違約金，變更原告業已對變更被 告鄭朝議等3 人取得執行名義即高雄地院104 年度司促字第 00000 號支付命令暨確定證明書（原審卷一第8 ～11頁放款 借據、第29～31頁支付命令暨確定證明書）。
㈡變更被告2人為母子，鄭朝議於104年6月16日將其所有系爭 土地設定系爭抵押權予卓美玉，且以同日買賣為原因，於同 年7月8日將系爭土地所有權移轉予卓美玉（原審卷一第16～ 25頁系爭土地異動索引及登記謄本）。
㈢恒益公司與永三公司辦公地點相同，且共用辦公室及會計人 員。
五、本院之判斷
㈠按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得 依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴。變更原告主張 鄭朝議將其所有系爭土地設定系爭抵押權，及以買賣為原因 將所有權移轉登記予卓美玉，均為通謀虛偽意思表示而無效 乙情，為變更被告所否認，又變更原告對鄭朝議有本金2,64 9 萬3,897 元及利息、違約金借款債權存在，亦有高雄地院 104 年度司促字第25328 號支付命令暨確定證明書可佐（原 審卷一第29～31頁），可見變更被告間就系爭土地上開債權 及物權行為是否有效之不明確狀態，將影響變更原告對鄭朝 議債權受償之權利，此危險得以確認判決除去之，揆諸前開 說明，變更原告自有提起確認之訴之法律上利益。 ㈡次按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人 與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為 其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指 為通謀而為虛偽意思表示；次按第三人主張表意人與相對人 通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法 院50年台上字第421 號、48年台上字第29號判例要旨參照） 。惟按證明應證事實之資料，並不以可直接、單獨證明之直 接證據為限，舉凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事 實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包 括在內，而心中保留與通謀虛偽意思表示，雖均有表示行為 ，但欠缺內心效果意思，即表意人之內心意思與表示行為並 非一致，是其內心意思往往需藉由各間接證據以為證。本件 變更原告主張鄭朝議將其所有系爭土地設定系爭抵押權，及 以買賣為原因將所有權移轉登記予卓美玉，均為通謀虛偽意 思表示而無效等情，為變更被告所否認，並以前揭情詞置辯 。經查：
1.鄭朝議為永三公司登記負責人，卓美玉為鄭朝議母親，永三 公司之支票自104 年6 月15日起陸續因存款不足而遭退票， 鄭朝議於永三公司支票退票翌日即104 年6 月16日將其所有 系爭土地設定抵押權予卓美玉，且同日以買賣為原因，於同 年7 月8 日將系爭土地所有權移轉予卓美玉等情，為兩造所
不爭執，並有永三公司變更登記表及第二類票據信用查覆單 影本、系爭土地異動索引及登記謄本可佐（原審卷一第12～ 13頁、第93～95頁；本院卷二第11～19頁），是上開事實， 應堪認定。
2.又變更被告辯稱：鄭朝議於106 年6 月1 日有向卓美玉借款 860 萬元，並指示卓美玉直接將其中500 萬元匯予永三公司 帳戶云云。然查，系爭帳戶於104 年6 月1 日固有匯款500 萬元至永三公司之台灣銀行仁武分行帳號000000000000號活 期存款帳戶，有系爭帳戶交易明細及永三公司台銀帳戶存摺 影本可佐（本院卷一第233 頁反面；原審卷二第83頁），惟 系爭帳戶於95年7 月28日開設當時僅存入1,000 元，隨即有 鄭朝議、訴外人鄭朝元分別轉帳190 萬元、226 萬7,729 元 至該帳戶（本院卷一第187 頁），且該帳戶自開設起至104 年6 月1 日止，存入主要款項如附表二所示八大類，第一類 「永三公司存入」款項共1 億483 萬8,149 元；第二類「兌 領永三公司開立之支票」款項共5,90萬6,998 元；第三類「 兌領人維企業有限公司（下稱人維公司）開立之支票」款項 共6,718 萬3,557 元；第四類「恒益公司暨其負責人陳鼎嘉 匯入或存入系爭帳戶兌領之支票」款項共5,976 萬8,700 元 ；第五類「昀陽營造有限公司（下稱昀陽公司）存入」款項 共3,169 萬8,709 元；第六類「兌領圓照寺開立之支票」款 項共874 萬3,078 元；第七類「鄭朝議存入」款項共3,609 萬3,880 元；第八類「鄭朝元存入」款項共2,025 萬6,548 元，業經本院核閱京城銀行檢送該帳戶交易明細及支票兌領 紀錄（本院卷一第111 ～199 頁）屬實。而上開第三類係人 維公司給付予永三公司之工程款；第六類亦多為圓照寺給付 予永三公司之工程款，有圓照寺回函及人維公司回函暨檢送 工程契約、竣工查驗申請書及工程報價單在卷供核（本院卷 一第44頁；本院卷二第27～39頁），又昀陽公司及佳昌消防 工程有限公司（下稱佳昌公司）之登記負責人鄭朝元、恒益 公司之登記負責人陳鼎嘉均為永三公司投保勞保員工，且永 三公司交予人維公司之工程報價單上同列永三公司、佳昌公 司、恒益公司、昀陽公司4 家公司名稱，上開4 家公司實際 營業地址均在「高雄市○○區○○路000 號」及聯絡電話均 為「00-0000000」，訴外人即永三公司勞保投保員工紀天賞 名片之職稱亦同時印其為永三公司、恒益公司、昀陽公司之 工務部經理等情，有永三公司、昀陽公司、恒益公司登記資 料及永三公司勞工退休金及保險費繳款單（本院卷二第85～ 88頁、第91～92頁）、人維公司檢送之工程報價單（本院卷 二第35～39頁）、上開4 家公司及紀天賞名片（本院卷二第
83頁）可佐，顯見恒益公司、昀陽公司均為永三公司之關係 企業，上開各類款項之共同交集為「永三公司」。再者，永 三公司非卓美玉獨資設立，依卓美玉所陳十餘年前曾入股永 三公司，但已於103 年8 月間退股，有與他人合夥開設2 間 SPA 店等任職及營業情形（本院卷二第94頁），應無可能收 取附表二第一類至第六類等包括永三公司暨關係企業恒益公 司所存入或開立之支票或永三公司業主人維公司及圓照寺給 付永三公司之工程款，且卓美玉自103 年8 月起已非永三公 司股東，但系爭帳戶自103 年9 月1 日起仍持續有附表二各 類款項流入。由上各情相互勾稽，自堪認系爭帳戶於104 年 6 月1 日匯500 萬元至永三公司上開台銀帳戶，係永三公司 就其自有資金所為不同帳戶間之轉帳調度，而非卓美玉對鄭 朝議交付之借款，應已明確。至卓美玉主張：上開存入系爭 帳戶鉅款，為鄭朝議、永三公司、恒益公司等人為償還先前 向伊所借款項云云；陳鼎嘉於原審證稱：伊非永三公司員工 ，係為施作政府工程而掛名為永三公司員工，實際上恒益公 司是永三公司下包，伊及恒益公司匯款至系爭帳戶或將支票 存入系爭帳戶之款項係償還向卓美玉之借款云云（原審卷三 第74～78頁）、於106 年10月24日提出陳報狀陳明：恒益公 司有向卓美玉借款高達14,181,600元之鉅額云云（原審卷三 第126 ～127 頁），惟本件卓美玉僅主張借款860 萬元予至 親鄭朝議，已能提出由周振宇律師見證之借據，並辦理系爭 抵押權設定登記以供擔保，卻對曾借款各該鉅款予永三公司 或恒益公司，迄未提出任何借據或交付借款之紀錄或該鉅額 借款之資金來源以實其說，故卓美玉上開主張及陳鼎嘉上開 證述，顯不合常情，難以採信。
3.另變更被告辯稱：卓美玉於104 年6 月15日交付現金360 萬 元予鄭朝議云云，固提出周振宇律師於同年5 月25日擬定及 見證之借據（原審卷一第96～97頁）及引證人劉寶貝於原審 105 年訴字第1668號另案證稱：伊與卓美玉合夥開設SPA 館 ，有同意卓美玉動用開設第二間SPA 館的資金之證述為憑（ 原審卷三第26～30頁）。然查，周振宇未親眼看到卓美玉交 付現金360 萬元予鄭朝議過程，業據周振宇於原審具結證述 明確（原審卷一第121 ～125 頁），顯見上開借據所載內容 無法證明為真正。又證人劉寶貝上開另案證詞，亦未提及卓 美玉有交付現金360 萬元予鄭朝議等情節，自難佐證變更被 告上揭所辯為真實。另證人楊逸民於原審雖證稱：伊為永三 公司實際負責人，永三公司曾多次向鄭朝議母親即卓美玉借 款，最後一次是永三公司資金週轉不靈，伊請鄭朝議向他媽 媽借款，卓美玉有匯款500 萬元到公司，還有拿300 多萬元
的現金到公司，卓美玉上開將500 萬元匯至永三公司，公司 用以支付支票款項及工資云云（原審卷二第52～56頁），然 楊逸民自84年起至101 年5 月間與卓美玉同設「高雄市○○ 區○○路○段000 號」戶籍，有其2 人戶籍謄本可佐（原審 卷二第154 ～155 頁），可知楊逸民與卓美玉關係密切，上 開有利卓美玉證述，顯有偏頗之虞，復無其他佐證以資證明 ，尚難採為有利變更被告之認定。基上，堪認卓美玉未於 104 年6 月15日交付現金360 萬元予鄭朝議，變更被告上揭 所辯，要難採信。
4.由上可知，卓美玉對鄭朝議無系爭860 萬元之借款債權存在 ，而鄭朝議就永三公司所欠變更原告之本金2,649 萬3,897 元借款債務應負連帶責任，又變更被告2 人已於104 年6 月 15日均知悉永三公司支票跳票且債權人已前來追討債務等情 況，仍於永三公司跳票翌日，隨即以擔保系爭借款債權為由 ，將鄭朝議所有系爭土地設定系爭抵押權予卓美玉，且於同 日買賣系爭土地，並於同年7 月8 日將系爭土地所有權移轉 予卓美玉，已如前述，參酌卓美玉於另案鄭朝議涉犯毀損債 權罪偵查中（臺灣高雄地方法院檢察署104 年度他字第9852 號）於105 年4 月19日以證人身分具結證述：「我知道被告 （即鄭朝議）今年6 月15日跳票，有很多人去他公司搬東西 ，我才叫被告（即鄭朝議）土地過戶給我。」等語（原審卷 一第136 頁及反面），足徵變更被告2 間係恐系爭土地遭永 三公司債權人追償，始通謀虛偽意思表示，辦理系爭抵押權 設定及上開買賣行為及所有權移轉登記行為，殆無疑義。準 此，變更原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及 系爭土地之買賣債權及所有權移轉物權行為均無效，均屬有 據。
㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；次按所有人對於無權占有或侵奪其所 有者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之 ，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242 條、 第767 條第1 項分別定有明文。變更原告對鄭朝議有本金2, 649 萬3,897 元債權，又卓美玉就系爭抵押權為虛偽設定， 該抵押權所擔保之債權不存在，變更被告間就系爭土地之買 賣債權行為及所有權移轉物權行為均無效，已如前述，是以 鄭朝議仍為系爭土地所有人，依民法第767 條第1 項中段規 定，得請求卓美玉塗銷系爭抵押權設定及所有權移轉登記， 惟鄭朝議怠於請求，故變更原告依民法第242 條、第767 條 第1 項中段規定，代位鄭朝議訴請卓美玉塗銷之，洵屬有據 。
六、綜上所述，變更原告依民法第87條第1 項、第242 條、第767 條第1 項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在 ，及變更被告間就系爭土地所為買賣之債權及所有權移轉之 物權行為均無效，並請求卓美玉將系爭抵押權設定及所有權 移轉登記塗銷，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 陳宛榆
法 官 洪培睿
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一
┌─┬───────────────────┬────┬──┐
│編│土 地 坐 落 │面積 │權利│
│號├───┬────┬───┬──┬───┼────┤範圍│
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│地 號│平方公尺│ │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼────┼──┤
│1 │高雄市│阿蓮區 │峰崗段│ │1058 │1995.4 │全部│
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼────┼──┤
│2 │高雄市│阿蓮區 │峰崗段│ │1059 │114.85 │全部│
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼────┼──┤
│3 │高雄市│阿蓮區 │峰崗段│ │1060 │397.45 │全部│
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