臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第195號
上 訴 人 劉志成
吳文瀚
邱旻瑩
兼上2人
訴訟代理人 黃榮源
上 訴 人 方慧茹
訴訟代理人 黃 翌
被上訴人 洪仲義
訴訟代理人 吳澄潔律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
7 年5 月11日臺灣屏東地方法院106 年度訴字第193 號第一審判
決提起上訴，本院於108年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人劉志成經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、上訴人主張：坐落屏東縣○○市○○段00地號土地（下稱系 爭土地）為被上訴人所有，上訴人則分別為如原判決附表（ 下稱附表）編號1 至5 所示建物（下稱系爭建物）及坐落土 地之所有權人（編號5 之土地部分登記為上訴人劉志成之女 劉芊芊所有），系爭土地與附表所示土地原均為重測、分割 前同市○○段000 地號土地（下稱9-5 土地）之一部分。9- 5 土地原所有權人即訴外人邱盛堂前以該地為建案基地（下 稱系爭建案）申請建築執照時，已同意將如原判決附圖（下 稱附圖）所示17-A部分土地（下稱系爭通行地）無償提供予 含系爭建物在內之系爭建案房屋為私設通路，並自民國63年 間起即供人通行，嗣並經屏東市公所鋪設柏油路面，邱盛堂 與購買系爭建案房屋之人間，就系爭通行地自已成立使用借 貸契約（下稱系爭使用契約），且契約效力當亦及於該建案 房屋之後手即上訴人等。後邱盛堂將9-5 土地分割為多筆， 並將其中之系爭土地出售予非系爭建案房屋所有權人之被上 訴人之父洪天賜，洪天賜嗣再贈與予被上訴人，依誠信原則 ，被上訴人自仍應受系爭使用契約之拘束。詎被上訴人嗣竟 於系爭土地上設置障礙物，禁止上訴人等通行，並起訴請求
屏東市公所除去通行地之柏油路面，且獲勝訴判決而經除去 ，上訴人自有提起本件訴訟以確認通行權存在之必要。爰依 法提起本件訴訟，聲明：㈠確認上訴人就系爭通行地有通行 權存在。㈡被上訴人應將系爭通行地上之地上物除去，回復 原鋪設之柏油路面，並不得為妨害上訴人通行之行為。㈢願 供擔保請准宣告假執行。（上訴人上訴後，已表示不依法定 租賃關係、建築法第25條規定請求，該部分不予贅述）三、被上訴人則以：邱盛堂並未同意將系爭通行地供作系爭建案 房屋之私設通路，與系爭建物所有權人間並無系爭使用契約 存在。縱其間確有使用借貸關係，惟洪天賜並非該契約之當 事人，且於受讓系爭土地時，該地係供置物之用而非道路， 亦不知系爭通行地為私設通路，洪天賜及被上訴人自均不受 系爭使用契約之拘束等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠ 原判決廢棄；㈡確認上訴人就被上訴人所有系爭通行地有通 行權存在；㈢被上訴人應將系爭通行地上之地上物除去，於 該部分鋪設柏油路面，並不得為妨害上訴人通行之行為。被 上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地（為重測前地號水源段9-5 土地之一部）前為被上 訴人之父洪天賜所有，於99年2 月4 日以贈與為原因移轉登 記予被上訴人。
㈡9-5 土地於62年4 月9 日登記為邱盛堂所有，於64年3 月4 日分割新增水源段9-22至9-33地號土地，邱盛堂將分割後之 系爭土地於65年7 月22日設定抵押權登記予洪天賜，嗣出售 予洪天賜，並於66年8 月15日辦畢移轉登記。 ㈢屏東縣政府102 年7 月2 日屏府城都字第10216325200 號函 示以依屏東縣建築管理自治條例第4 條第1 項第1 款規定， 認定系爭土地為現有巷道。後被上訴人不服提起訴願，經內 政部以台內訴字第1020301364號訴願決定將上開行政處分撤 銷，屏東縣政府再以103 年2 月10日屏府城都字第10279549 600 號函認定系爭土地不符上開條例第4 條關於現有巷道之 規定。
㈣被上訴人與屏東市公所、屏東縣政府間請求排除侵害事件， 經原法院以101 年度訴字第537 號判決：屏東市公所應將系 爭土地上如該判決附圖所示編號17–A001（面積0.0235公頃 ）之柏油路面拆除，將土地回復原狀，並交還被上訴人，並 駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人不服提起上訴，經本院以 103 年度上易字第412 號判決：屏東縣政府應將系爭土地上 如該判決附圖所示編號17-A00 2（面積0.0045公頃）之混凝
土造排水溝、編號17( 5)（面積0.0016公頃）之地下污水處 理管徑及編號17( 3)（面積0.0001公頃）、編號17( 4)（面 積0.0002公頃）之圓形人孔蓋挖除，將土地回復原狀交還被 上訴人，已告確定。
㈤上訴人所有系爭建物及坐落土地如附表所示。六、本件爭點：
㈠邱盛堂曾否同意以系爭通行地供系爭建案之建物或土地所有 權人通行使用？
㈡如是，上訴人應否受系爭使用契約之拘束？
七、本院之判斷：
㈠邱盛堂曾否同意以系爭通行地供系爭建案建物或土地所有權 人通行使用？
⒈按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者， 即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院 52年台上字第1922號判例參照）。上訴人主張對系爭土地有 通行權存在，為被上訴人所否認，並設置妨害通行之地上物 ，有照片可稽（原審卷㈠第133 至137 頁），此已致上訴人 在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得藉由確認判決 加以排除，揆諸前揭說明，上訴人提起本件確認訴訟，有即 受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。 ⒉次按，使用借貸為債權契約之一種，仍須當事人就一方無償 以物貸與他方使用，他方允於使用後返還其物等契約必要之 點，互有合致之意思表示，該項契約始能成立，此觀民法第 153 條、第464 條之規定自明；又所謂默示之意思表示，係 指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者 而言（最高法院29年上字第762 號判例、85年度台上字第30 34號民事裁判意旨參照）。而使用借貸契約法律上並非要式 行為，除當事人間曾約定須用一定方式外，凡明示或默示均 可成立。上訴人主張邱盛堂於申請系爭建案建照時，已同意 將系爭通行地無償提供為私設通路，並自63年間起即供人通 行，其與購買系爭建案房屋者間已成立系爭使用契約等語， 並提出土地登記謄本、地籍圖、申請建照配置圖、土地使用 同意書、照片為證（原審卷㈠第7 至17頁、第93頁、第130 至137 頁），被上訴人則予否認，並提出建築圖說、土地使 用權同意書等件及舉證人邱盛堂為證。而查：
⑴證人邱盛堂業證稱：「9-5 土地原為田地，我與建商約定合 建，惟建商違約不知去向，故由買方出資補貼自行建屋。又 9- 5土地大多用於建屋，僅系爭土地因寬度太窄，且位於變 電所旁，故未用於建屋，經他人在其上放置鐵管等物品。我
所出具之土地使用同意書，係同意買方於9-5 土地上建造房 屋，並未同意買方通行其餘土地。」等語（原審卷㈢第2 至 4 頁）。且系爭建物之建造及使用執照申請文件中，亦查無 邱盛堂同意提供系爭通行地作為上開建物起造人通行道路之 證明文件，此經本院查閱屏東縣政府106 年5 月24日、9 月 13日屏府城管字第10617053900 號函、第00000000000 號函 暨所附建造及使用執照申請卷宗無訛（原審卷㈠第169 至17 0 頁、卷㈡第70至103 頁）。堪認邱盛堂於9-5 土地為系爭 建案興築時，確未出具使用同意書或明示同意將系爭通行地 提供予該建案開闢道路使用。
⑵惟邱盛堂於以9-5 土地為建築基地申請建築執照時，其所提 出之配置圖於該建築基地南側（殺蛇溪）及西側（大水圳） ，沿水流旁劃設1 直通至計劃道路（即林森路）之L 形退縮 巷道（含北段之系爭通行地，即沿溝渠西北側地界寬約6 公 尺之土地），有建造執照申請文件所附位置配置圖可參（原 審卷㈠第89頁）。而此申設建築配置情形經屏東縣政府106 年9 月13日屏府城管字第00000000000 號函覆：「按60年12 月22日之建築法第42條規定略：『建築基地與建築線應相連 接，其接連部分之最小寬度由省（市）主管建築機關統一規 定』，及62年9 月12日之台灣省建築管理規則第14條規定略 以：『建築基地，除周圍有寬敞之空地或屬山間基地或其他 類似情形，在安全上無礙，經市縣政府許可者外，臨接道路 之寬度應在2 公尺以上，其以通路連接道路時…』，又查本 案11戶建物（即系爭建案）建造執照申請書之建築線指示（ 定）欄位內容均填寫『未臨接』，故本案申請圖說上劃設之 『退縮巷道（私設）』應為該建案獲核准之前提要件之一， 倘當時11戶建物無該『退縮巷道（私設）』連接道路，則該 建案申請應無法獲通過」等語；107 年11月30日屏府城管字 第10777789600 號函（下稱107 年11月30日函示）覆以：「 ⑴查本府核發之（63）屏府建市字第78～88號之建造執照原 案卷內核准設計圖說之配置圖內所示，應係以現編長春段17 地號左側部分土地（即系爭通行地）為對外通路，且按設計 圖內之面積計算式內容所示退縮巷道面積計算，5.00×136. 00＋6.00×27.00 ＝842.00㎡，該136 公尺應係包含系爭通 行地。⑶系爭通行地係緊鄰上方既成巷道建築線；另本案11 戶建物基地即係因未臨接上方建築線，故需賴圖內所規劃之 退縮巷道（私設）連接道路，方得符合建照核准要件之一」 等語（原審卷㈡第70至71頁，本院卷第81頁）。參之證人邱 盛堂證稱：「9-5 土地於63年間建造房屋時，殺蛇溪上並無 橋樑，往南並無通路，必須往北經由系爭土地部分，始能通
往林森路，因大家原本即通行系爭土地部分，故與買方並未 特別提及通行之問題」等語（原審卷㈢第3 頁背面）。以系 爭建案於當時僅得往北通往林森路，並無往南越過殺蛇溪之 道路，顯見邱盛堂於申請建築執照時，原即欲以南起殺蛇溪 、北至林森路之私設退縮巷道連結上方即林森路之建築線， 並為該建案房屋之通行道路甚明。否則不但無法取得建照核 准，該建案亦將無通路可對外連結，如何有人願為購買？是 邱盛堂以9-5 土地申請系爭建案之建築執照時，縱未提出有 關系爭通行地之土地使用同意書，惟依其提出且經核准之設 計圖說配置圖所示，應可推知其有將系爭通行地供建案基地 即9-5 土地為私設通路之效果意思。準此，邱盛堂與購買系 爭建案房屋者間，於當時應已就系爭通行地成立系爭使用契 約，可堪認定，上訴人主張，即屬可採。
⑶被上訴人固以系爭通行地與林森路間尚隔有國有之水源段二 小段1463-4地號土地（下稱1463-4土地），系爭建案基地並 無法藉由系爭通行地連結建築線，107 年11月30日函示應屬 錯誤云云，並提出土地登記謄本、地籍圖、行政陳報狀為證 （本院卷第116 至118 頁、第200 至206 頁）。惟林森路與 系爭通行地間雖確隔有1463-4土地，然依屏東縣政府108 年 3 月14日屏府城管字第10806464900 號函暨所附地籍圖查詢 資料與建照申請配置圖之套圖（本院卷第119 至120 頁）所 示，此係因邱盛堂提出之配置圖所繪計劃道路（即林森路） 位置與現實狀況有異，致屏東縣政府於核准建照時，因此以 系爭土地之北側界址即為臨計劃道路之建築線所致。惟邱盛 堂於申請建照時既確以系爭通行地部分為私設退縮巷道而連 結計劃道路之建築線無誤，此之同意並不因准照之屏東縣政 府嗣後查明其間確有國有土地相隔而有異，被上訴人據此抗 辯邱盛堂並未同意云云，尚無足取。
㈡上訴人應否受系爭使用契約之拘束？
⒈按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，僅於特 定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非 如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下， 並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三 人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權 絕對性）。是債權相對性原以未參與締約之人，不受契約之 拘束，此為契約自由原則消極意義之表現，不得任意破壞， 以貫徹私法自治原則之理念。而債權物權化係債權相對性原 則、契約自由原則之例外，應從嚴解釋。據此，當債權契約 經由交付或登記而具公示性時，在法律明文規定之案例（如 租賃契約及共有物分管契約），固得使債權物權化，但在其
他法無明文規定之契約，則不得任意擴張債權物權化之範圍 。至於第三受讓人對於原本債權契約之債權人，主張物上請 求權時，契約標的物必然已經交付占有，此時應依具體個案 ，探究受讓人主張權利之客觀情事，是否違反誠信原則，而 在例外情形，禁止標的物受讓人行使物上請求權。至於受讓 人單純知悉債權人占有標的物，不足作為債權物權化之依據 ，受讓人知悉與否，至多作為法院判斷其主張物上請求權是 否違反誠信原則之一項因素而已，最高法院95年度第16次民 事庭會議決議亦同此見解。
⒉上訴人主張邱盛堂於分割9-5 土地後，將其中之系爭土地出 售予洪天賜，洪天賜再贈與被上訴人，依誠信原則，被上訴 人仍應受邱盛堂與購買系爭建案房屋者間所成立系爭使用契 約之拘束，被上訴人則予否認。查邱盛堂與購買系爭建案房 屋者間，於買賣當時應已就系爭通行地成立系爭使用契約， 雖經本院認定如前。惟此不動產之使用借貸屬債之關係，如 上說明，原則上應僅於邱盛堂與房屋購買者或其後手間有其 效力，因該債之關係而使用通行系爭通行地之上訴人等，若 無債權物權化之例外適用，即不得執以對抗未繼受該法律關 係之洪天賜或被上訴人。而系爭通行地於系爭建案完成後， 雖已供通行，而於外觀上得為第三人之洪天賜所知悉，惟私 人土地經第三人通行成道之原因多端，非僅限於土地所有人 與第三人間有債之關係而已，如多年任人通行而已該當公用 地役權之巷道即為一例。而系爭通行地已確定非為屏東縣建 築管理自治條例所稱現有巷道，此為兩造所不爭，且邱盛堂 於9-5 土地申請系爭建案建照時，確未出具使用同意書或其 他文件明示同意將系爭通行地供予該建案開闢道路使用，已 如前述。則洪天賜於66年間購買系爭土地時，自無法由申請 系爭建案建照申請等資料查知邱盛堂與系爭建物起造人間是 否已成立系爭使用契約。加以系爭使用契約係由本院依縣府 核准之設計圖說配置圖所示，推知邱盛堂應有將系爭通行地 供為私設通路之效果意思而來，此與明示使用借貸系爭通行 地得直接由外觀查知有別。自無得引據主張洪天賜於購地時 ，「明知」上訴人等係基於與邱盛堂間之使用借貸關係而得 通行系爭通行地者。上訴人復未舉證證明洪天賜或被上訴人 於受讓系爭土地時已知悉該地有使用借貸特約存在，在法無 明文規定之情下，即不得任指被上訴人行使該土地之所有權 ，有違誠信原則。況系爭建物所在地往南已有光榮橋越過殺 蛇溪及連通道路，且殺蛇溪兩岸亦均已闢建道路、橋樑，並 得由其旁福田巷連通林森路，甚者，系爭土地旁之同段18地 號土地即原大水圳所在業已整條加蓋而成通路，有照片、現
場地圖可稽（原審卷㈢第11頁、本院卷第164 頁），系爭建 物所在即無難以聯外通行之情，亦無擴張債權物權化範圍以 保護其權利之必要。今被上訴人既非系爭使用契約之繼受人 ，上訴人即不得以其或其前手與邱盛堂間之買賣建物關係而 對被上訴人主張，於此情形，復無債權物權化之明文，則上 訴人謂被上訴人應承繼系爭使用契約效力，或應受此拘束， 認渠等對系爭通行地有通行權存在，且被上訴人應容忍渠等 通行，不得為妨害行為云云，即屬無據。
八、綜上所述，上訴人依使用借貸之法律關係，請求確認對系爭 通行地有通行權存在，且被上訴人應將其上地上物除去，回 復原狀，並不得為妨害通行之行為，為無理由，應予駁回。 原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖 屬不當，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事 證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、449 條第2 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主 文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 甯 馨
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 盧姝伶
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。