臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重上字第101號
上 訴 人 阮昱森
訴訟代理人 黃耀平律師
被上訴人 陳冠賢
陳萱樺
兼上列二人
共 同
法定代理人 黃凱庭
被上訴人 林陳秀月
訴訟代理人 林其財
被上訴人 陳智祥
陳秀娥
陳秀雀
陳桂香
陳建州
上列一人
訴訟代理人 陳邱連嬌
被上訴人 釋松村
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國106
年7 月5 日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第700 號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於108 年5 月22日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
確認被上訴人釋松村就被上訴人陳冠賢、陳萱樺、黃凱庭、林陳秀月、陳智祥、陳秀娥、陳秀雀、陳桂香、陳建州公同共有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地應有部分4620分之1928，於民國81年5 月6 日設定登記之新臺幣柒佰貳拾萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
確認前項普通抵押權所擔保之債權請求權暨被上訴人釋松村所持如附表所示8 紙支票之債權請求權均不存在。
被上訴人釋松村以臺灣屏東地方法院101 年度司拍字第253 號裁定及確定證明書為執行名義，對上開第二項土地應有部分4620分之1928所為之臺灣屏東地方法院106 年度司執字第8490號拍賣抵押物強制執行事件強制執行程序應予撤銷。
被上訴人釋松村不得執臺灣屏東地方法院101 年度司拍字第253號裁定及確定證明書聲請對上開第二項土地應有部分4620分之19
28為強制執行。
第一審（除確定部分外）、第二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人釋松村負擔。
事實及理由
一、被上訴人陳冠賢、陳萱樺、黃凱庭、陳智祥、陳秀娥、陳秀 雀、陳桂香經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰依同法第385 條第1 項前段規定，依上訴人之聲請，就此部分由其一造辯論而為 判決，合先敍明。
二、上訴人起訴主張：訴外人陳少鐘因於民國81年5 月間向訴外 人盧福財借款新臺幣（下同）720 萬元，以其所有重測前坐 落屏東縣○○鄉○○○段00○0 地號土地應有部分4620分之 1928為盧福財設定720 萬元之普通抵押權（下稱系爭第二順 位抵押權），並於81年5 月6 日（原判決誤載為5 月5 日） 辦畢登記。惟於系爭第二順位抵押權辦畢登記後，盧福財未 依約交付借款。其後盧福財建議陳少鐘，由其將系爭第二順 位抵押權讓與被上訴人釋松村，陳少鐘可直接向釋松村借款 ，陳少鐘遂同意以此方式為之。然於81年7 月20日辦畢讓與 登記後，釋松村亦未將借款交付陳少鐘。因之，系爭第二順 位抵押權所擔保之債權自屬不存在，其抵押權即歸於無效， 釋松村自無從受讓該債權及系爭第二順位抵押權。嗣後上開 石光見段57之3 地號土地於82年12月28日因訴訟上和解分割 ，增加重測前同段57之11至16地號土地，並由陳少鐘單獨取 得57之16地號土地（即重測後玉光段918 地號土地，下稱系 爭土地）。又陳少鐘於87年4 月23日死亡，由被上訴人陳冠 賢、陳萱樺、黃凱庭、林陳秀月、陳秀娥、陳秀雀、陳智祥 、陳桂香、陳建州（下稱陳冠賢等9 人）輾轉繼承系爭土地 ，然迄今仍未辦理繼承登記（按陳冠賢等9 人嗣已於106 年 6 月22日辦理繼承登記完畢，見本院卷㈠第217 頁至第222 頁）。復因陳少鐘曾於85年9 月19日向上訴人借款260 萬元 ，並以系爭土地為上訴人設定260 萬元之普通抵押權（下稱 系爭第四順位抵押權）且於85年9 月24日辦畢登記，則系爭 第二順位抵押權存否，影響上訴人之受償，上訴人自得請求 確認系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第 242 條及第767 條第1 項規定，代位陳冠賢等9 人請求釋松 村塗銷系爭第二順位抵押權設定登記。退而言之，縱系爭第 二順位抵押權所擔保之債權存在，然該借款之約定清償日期 為81年8 月5 日，依請求權消滅時效最長為15年計算，該抵 押債權請求權消滅時效至遲於96年8 月5 日即已完成。惟釋 松村於消滅時效完成後逾5 年未實行其抵押權，依民法第88
0 條規定其抵押權已歸於消滅而不復存在，亦應塗銷其設定 登記，然而釋松村並未塗銷系爭第二順位抵押權設定登記， 自有害於系爭土地之所有權及抵押權設定在後之抵押權行使 。惟因陳冠賢等9 人怠於訴請釋松村塗銷，上訴人得依民法 第242 條規定，代位依同法第880 條、第767 條之規定，提 起本件訴訟。並聲明：㈠確認釋松村就系爭第二順位抵押權 所擔保之債權不存在。㈡釋松村應將系爭第二順位抵押權之 設定登記予以塗銷。
三、被上訴人釋松村則以：盧福財因積欠伊債務超過1000萬元無 力清償，遂以其對陳少鐘之債權720 萬元及系爭第二順位抵 押權讓與伊，並於81年7 月20日辦畢讓與登記，此有陳少鐘 簽發、盧福財背書如附表所示8 紙支票為證，則系爭第二順 位抵押權所擔保之債權確實存在。又伊已於101 年11月7 日 向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）聲請拍賣系爭土地應 有部分4620分之1928，經屏東地院以101 年度司拍字第253 號裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣，伊並於106 年2 月22日 以該裁定為執行名義，聲請屏東地院以106 年度司執字第84 90號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）為 強制執行在案，上訴人之請求實無理由等語，資為抗辯，並 答辯聲明：上訴人之訴駁回。
四、被上訴人陳冠賢、陳萱樺、黃凱庭、陳智祥、陳秀娥、陳秀 雀、陳桂香雖經合法通知未於言詞辯論期日到庭，惟據前到 庭所為之陳述及與到庭之林陳秀月、陳建州共同具狀所為之 陳述則以：伊等9 人係輾轉繼承陳少鐘所有之系爭土地，既 未與陳少鐘同居共財，亦未涉入陳少鐘與釋松村之往來，對 於其二人間是否真實有債權、債務關係並不知情等語，資為 抗辯。並答辯聲明：上訴人之訴駁回。
五、本件原審判決：㈠釋松村應將陳冠賢等9 人所有系爭土地應 有部分4620分之1928，於81年5 月6 日所為擔保債權720 萬 元之抵押權（即系爭第二順位抵押權）設定登記，予以塗銷 。㈡上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由釋松村負擔。上訴 人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴 及追加之訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之 訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認釋松村就陳冠賢等9 人 公同共有系爭土地應有部分4620分之1928，於81年5 月6 日 設定登記之系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在。㈢確 認前項普通抵押權所擔保之債權請求權及釋松村所持如附表 所示8 紙支票之債權請求權均不存在。㈣屏東地院106 年度 司執字第8490號強制執行事件，釋松村所持屏東地院101 年 度司拍字第253 號裁定，對系爭土地應有部分4620分之1928
所為之強制執行程序應予撤銷。㈤釋松村不得執前項裁定及 確定證明書為執行名義，對前項土地應有部分4620分之1928 為強制執行。㈥訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人釋松村 、林陳秀月、陳建州則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（ 上訴人請求釋松村應將系爭第二順位抵押權設定登記予以塗 銷部分，經原法院為上訴人勝訴判決後，被上訴人並未上訴 ，已確定在案）。
六、兩造不爭執之事項為：
㈠陳少鐘於81年5 月以其所有重測前坐落屏東縣○○鄉○○○ 段00○0 地號土地應有部分4620分之1928，為盧福財設定系 爭第二順位抵押權，並於81年5月6日辦畢登記。 ㈡盧福財將系爭第二順位抵押權讓與釋松村，並於81年7 月20 日辦畢登記。
㈢上開土地於82年12月28日因訴訟上和解分割增加重測前57之 11至16地號土地，並由陳少鐘單獨取得57之16地號土地（即 重測後玉光段918 地號土地，即系爭土地）。陳少鐘又以系 爭土地供上訴人設定系爭第四順位抵押權，並於85年9 月24 日辦畢登記。
㈣陳少鐘於87年4 月23日死亡，由陳冠賢等9 人輾轉繼承系爭 土地，並已於106年6月22日辦理公同共有繼承完畢。 ㈤釋松村於101 年11月7 日向屏東地院聲請拍賣系爭土地應有 部分4620分之1928，經屏東地院以101 年度司拍字第253 號 裁定准予拍賣，釋松村並於106 年2 月22日以該裁定為執行 名義，聲請屏東地院以106 年度司執字第8490號拍賣抵押物 強制執行事件為強制執行程序。
㈥附表所示8紙支票面額共為917萬元。
七、兩造爭執之事項為：㈠上訴人提起本件確認債權不存在之訴 ，並為訴之追加，是否合法？㈡釋松村就系爭土地應有部分 4620分之1928所設定系爭第二順位抵押權所擔保之720 萬元 債權及債權請求權是否存在？上訴人請求釋松村以系爭裁定 及確定證明書為執行名義，對系爭土地應有部分4620分之19 28所為系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，且不得 再執同一執行名義對前揭土地為強制執行，有無理由？㈢釋 松村所持如附表所示8 紙支票之債權請求權是否存在？八、上訴人提起本件確認債權不存在之訴，並為訴之追加，是否 合法？
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危害，而此項危
險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字 第1031號判例參照）。本件上訴人主張其在系爭土地設定第 四順位抵押權，而陳冠賢等9 人與釋松村間就系爭第二順位 抵押權所擔保之債權及請求權是否存在不明確，致上訴人聲 請拍賣系爭土地所得受償之金額受有侵害之危險，而此項危 險得以對陳冠賢等9 人及釋松村之確認判決除去，揆諸首開 說明，上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律 上利益，應屬合法。
㈡次按第二審訴之追加，非經他造同意，不得為之；但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、 第255 條第1 項第2 款定有明文。本件上訴人主張釋松村因 未將陳少鐘所擬借貸之720 萬元實際交付，釋松村就系爭第 二順位抵押權所擔保之債權不存在；釋松村並應將該抵押權 設定登記予以塗銷。是其請求之基礎事實即與其於本院追加 之請求確認之，系爭第二順位抵押權所擔保之債權請求權及 釋松村所持據以主張前揭債權請求權存在之如附表所示8 紙 支票之債權請求權均不存在暨請求釋松村以系爭裁定及確定 證明書為執行名義對系爭土地應有部分4620分之1928所為之 系爭強制執行事件應予撤銷，且不得再以該執行名義對上開 土地為強制執行等事實係屬同一，該追加之訴雖均未經被上 訴人同意，揆諸前揭說明，亦屬合法。
㈢綜上，上訴人提起本件確認債權不存在之訴，並為訴之追加 ，均屬合法，應予准許。
九、釋松村就系爭土地應有部分4620分之1928所設定之系爭第二 順位抵押權所擔保之720 萬元債權及債權請求權是否存在？ 上訴人請求釋松村以系爭裁定及確定證明書為執行名義對系 爭土地應有部分4620分之1928所為之系爭強制執行事件之強 制執行程序應予撤銷，且不得再執同一執行名義，對前揭土 地為強制執行，有無理由？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277 條定有明文。本件釋松村雖主張因盧福財積欠 伊債務，遂將其對陳少鐘之720 萬元債與伊云云，然為上訴 人所否認，並以陳少鐘於所有系爭土地應有部分4620之1928 設定系爭第二順位抵押權予盧福財後，盧福財並未交付720 萬元予陳少鐘等語。是主張受讓盧福財對陳少鐘720 萬元債 權（即系爭第二順位抵押權所擔保之債權）之釋松村自應就 此主張有利於己之事實負舉證責任。釋松村雖提出如附表所 示8 紙支票為證；惟依卷附系爭第二順位抵押權設定契約書 所載，系爭第二順位抵押權之原權利人為「盧福財」，原權
利總價值為擔保「720 」萬元，嗣盧福財將之讓與釋松村等 情（見原審卷第77頁至第85頁），而釋松村所提出據以為證 之如附表所示8 紙支票之總面額共計為「917 」萬元，核與 系爭第二順位抵押權所擔保之「720 」萬元已有不符；且如 附表所示8 紙支票係陳少鐘因提供坐落屏東縣○○鄉○○段 0000○0000○0000○0000○0000地號等5 筆土地（按上開5 筆土地係陳少鐘向原所有權人林東瑞以每台分57萬元購買， 僅支付定金40萬元，餘尾款分文未付，而陳少鐘此詐欺部分 ，由檢察官另案偵辦）設定2000萬元抵押權，而「直接」向 釋松村借款所簽發交付者等情，有本院83年度上易字第2020 號釋松村偽造文書案件刑事有罪確定判決1 份在卷足憑（見 原審卷第239 頁至第243 頁）。是如附表所示面額共「917 」萬元支票之債權人為釋松村；「720 」萬元之原債權人為 盧福財，嗣讓與釋松村，故二債權之原本貸與人並不相同。 足徵如附表所示8 紙支票與系爭第二順位抵押權所擔保之債 權無涉，則釋松村據以主張陳少鐘有持之向盧福財借得720 萬元云云，已不足採。此外參以陳少鐘於85年9 月21日自行 書寫之具結作證書亦載明：「本人陳少鐘證人身分作證，於 民國81年5 月5 日以本人坐落於佳冬鄉石光見段57-3號土地 （經持分人同意分割後為石光見段57-6號，經重測為玉光段 918 號，即系爭土地）本人將上開土地設定抵押權720 萬元 予盧福財，分文未取，始知受騙。後經盧福財建議將上揭抵 押權720 萬元轉讓予釋松村，詎又分文未取，係本人第二次 之受騙。上開均係據實陳述，決無匿飾增減等語，若有不實 陳述，願負偽證之刑責」等語（見原審卷第91頁至第103 頁 ），又釋松村亦迄未能舉證證明盧福財確有交付720 萬元予 陳少鐘等事實，已難認盧福財對陳少鐘有720 萬元之債權存 在，嗣釋松村縱有自盧福財處受讓720 萬元債權，亦無法遽 認釋松村對陳少鐘有720 萬元之債權存在。釋松村自亦無該 債權請求權，應無疑義。是上訴人請求確認釋松村就系爭土 地應有部分4620分之1928所設定之系爭第二順位抵押權所擔 保之720 萬元債權及債權請求權均不存在，為有理由，應予 准許。
㈡又系爭第二順位抵押權所擔保之720 萬元債權及釋松村就該 債權之請求權均不存在，已如前述；又釋松村應就系爭土地 應有部分4620分之1928所為系爭第二順位抵押權設定登記， 應予塗銷，亦經原審判決確定在案，則原法院所為准予拍賣 抵押物（即系爭土地應有部分4620分之1928）裁定（即系爭 裁定）即失所憑據，是釋松村以系爭裁定及證定證明書為執 行名義，對上開抵押物所為之系爭執行事件之強制執行程序
應予撤銷，且不得再執同一執行名義對前揭抵押物土地為強 制執行，應無疑義。從而上訴人請求釋松村以系爭裁定及確 定證明書為執行名義，對前揭抵押物為系爭強制執行事件之 強制執行程序應予撤銷，且不得再執同一執行名義對前揭抵 押土地為強制執行，為有理由，應予准許。
十、釋松村所持如附表所示8 紙支票之債權請求權是否存在？ 又按消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債 務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，依此可知， 債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯 權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅（最高法院100 年 度台上字第608 號判決要旨參照）。又票據上之權利，對支 票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。票 據法第22條第1 項末段定有明文。經查釋松村所持陳少鐘簽 發如附表所示8 紙支票，其發票日依序為81年5 月27日、81 年5 月27日、81年6 月1 日、81年5 月28日、81年6 月6 日 、81年6 月6 日、81年6 月20日、81年6 月20日。是前揭支 票對陳少鐘之權利至遲於82年6 月20日不行使，即因時效而 消滅。而如附表所示8 紙支票，業據上訴人代位陳冠賢等9 人為時效抗辯（見本院卷㈠第25頁至第37頁），揆諸首開說 明，釋松村所持如附表所示8 紙支票之債權請求權亦因罹於 時效而消滅。
、綜上所述，上訴人依民法第242 條、第880 條、第767 條請 求確認釋松村就系爭土地應有部分4620分之1928設定之系爭 第二順位抵押權所擔保之債權不存在為有理由，應予准許。 原審疏未詳查，就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有違誤。 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院將原判決此部分及訴訟費用（除確定部分外）之 裁判均廢棄，並改判如主文第二項所示。又上訴人追加請求 確認系爭第二順位抵押權所擔保之債權請求權暨釋松村所持 如附表所示8 紙支票之債權請求權均不存在；釋松村以系爭 裁定及確定證明書為執行名義對系爭土地應有部分4620分之 1928所為系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，且不 得再執同一執行名義對前揭土地為強制執行，均為有理由， 應予准許，爰判決如主文第三、四、五項所示。、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，爰依民事訴訟 法第463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、第78條、第 85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
民事第一庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
書記官 周青玉
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬─────┬─────┐
│編號│ 發 票 日 │票 面 金 額│ 退 票 日 │ 票據號碼 │ 備 註 │
│ │ │（新 臺 幣）│ │ │ │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│001 │81年5月27日 │2,000,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │盧福財背書│
│ │ │ │ │ │原判決附表│
│ │ │ │ │ │誤載為20,0│
│ │ │ │ │ │00元 │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│002 │81年5月27日 │600,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│003 │81年6月1日 │2,000,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │盧福財背書│
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│004 │81年5月28日 │1,230,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│005 │81年6月6日 │345,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│006 │81年6月6日 │1,195,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│007 │81年6月20日 │800,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│008 │81年6月20日 │1,000,000元 │81年11月4 日 │B0000000 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼─────┤
│總計│ │9,170,000元 │ │ │ │
└──┴───────┴───────┴───────┴─────┴─────┘