臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 108年度抗字第166號
抗 告 人
即 受刑人 李敏郎
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中
華民國108 年4 月30日裁定（108 年度聲字第1047號），提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
㈠本裁定尚有臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第1918號、第 2106 號、第907 號案重複審判。
㈡按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律性之拘束，在法 律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使 法院得以具體選擇為適當之裁判；後者則為法院為自由裁量 時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在；法院為裁判 時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應 定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事 項，然對法律之內、外部界限，均仍應受其拘束。 ㈢刑法第56條連續犯刪除以後，數罪併罰及更定執行刑之裁定 ，仍有諸多似採「連續犯」、「概括犯意」之客觀認定作為 裁量依據，以免失之不公。參照新法實施以來，各法院對其 罪犯所判之例，臺灣基隆地方法院101 年度訴字第835 號販 賣第二級毒品案件4 罪，總刑度30年2 月，定執行刑為有期 徒刑10年；臺灣高等法院高雄分院106 年度上訴字第1047號 案偽造文書罪89罪、詐欺取財12罪、非法由設備得利罪20罪 ，總刑度27年7 月，定執行刑為有期徒刑2 年；臺灣橋頭地 方檢察署107 年執崗字第1079號案重利罪15罪，總刑度3 年 5 月，定執行刑為有期徒刑1 年2 月；臺灣高等法院高雄分 院106 年度聲字第1504號案販賣第一、二級毒品等罪，總刑 度87年6 月，定執行刑為有期徒刑16年10月。 ㈣抗告人施用毒品等罪，固屬咎由自取，然以抗告人犯罪情狀 、罪行惡性，於公平正義比例原則或社會情感各各項層面， 原審裁定執行刑有期徒刑2 年2 月、5 年4 月，實稍嫌過重 ，請予寬減抗告人合併應執行刑等語。
二、原裁定以抗告人即受刑人李敏郎（下稱抗告人）先後犯如附 表一、二所示各罪，經分別判決確定，認本件檢察官聲請為
正當，依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第53條、第51條 第5 款規定，裁定附表一、二各罪分別應執行有期徒刑2 年 2 月、5 年4 月。
三、按數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法 與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所 犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。定其 刑期時，應再次對被告責任為之檢視，並特別考量其犯數罪 所反映之人格特性，及與刑罰目的相關之刑事政策妥為裁量 。具體言之，應就整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發 性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同 一性、數罪對法益侵害之加重效應、社會對特定犯罪處罰之 期待等情，為綜合判斷。又刑法第51條第5 款規定：「數罪 併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。 」係採限制加重主義，就各罪中，以最重之宣告刑為基礎， 由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，不得逾法定之30 年最高限制，即法理上所稱之外部性界限。次按法律上屬於 自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑 自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規 範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結 果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性 界限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、不 當可指。
四、經查：
㈠抗告人所指臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第1918號、第 2106號毒品危害防制條例案即為本件附表一號編1 至4 、附 表二編號7 至16所示各罪，各罪犯罪時間不同，其中附表一 號編1 至4 各罪犯罪時間均於104 年5 月13日之後、104 年 12月28日之前，附表二編號7 至16各罪犯罪時間則於104 年 5 月13日之前；而所指臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第 907 號毒品危害防制條例案，則為本件附表二號編4 至6 所 示各罪，各罪犯罪時間均於104 年5 月13日前，亦與上開臺 灣高雄地方法院104 年度審訴字第1918號、第2106號毒品危 害防制條例案各罪犯罪時間不同，自無抗告旨意所認重複審 判情事。
㈡按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判 以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第 1 項前段、第53條分別定有明文。是以裁定定其應執行之刑 者，應以裁判確定前所犯者為前提。而前揭所謂「裁判確定 」，係指被告所受多數科刑判決中首先確定之科刑判決而言
，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所 犯之各罪，應依刑法第51條各款規定定其應執行之刑；在該 日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行之刑之 餘地（最高法院104 年度臺抗字第26號裁定意旨參考）。經 查，抗告人所犯如附表一、二所示27罪，最早判決確定日期 為104 年5 月13日（即附表二編號1 之罪），其中附表二編 號1 至22所示各罪犯罪時間均在104 年5 月13日之前，而附 表一所示5 罪之罪犯罪時間則均在104 年5 月13日之後，是 附表一所示5 罪、附表二所示22罪，自應分別定應執行刑。 ㈢原裁定就抗告人所犯如附表一所示5 罪，以各該罪之宣告刑 為基礎，就各刑中最長期（即有期徒刑10月）以上，各刑合 併之刑期（即有期徒刑2 年5 月）以下，並審酌附表一編號 1 至4 所示之罪曾定應執行刑有期徒刑2 年確定等情，故就 附表一所示5 罪合併定應執行有期徒刑2 年2 月；就抗告人 所犯如附表二所示22罪，以各該罪之宣告刑為基礎，就各刑 中最長期（即有期徒刑1 年）以上，各刑合併之刑期（即有 期徒刑9 年10月）以下，並審酌附表二編號1 至19、20至22 所示之罪曾分別定應執行刑有期徒刑4 年6 月、1 年確定等 情，故就附表二所示22罪合併定應執行有期徒刑5 年4 月， 原裁定定應執行刑均未逾越刑法第51條第5 款之規定。本院 審酌，定執行刑除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系 之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被 告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數 罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯 罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期 待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥 倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量；而抗告人本件所 犯如附表一、二所示27罪，其中所犯如附表一編號1 至5 、 附表二編號1 至19所示施用第一、二級毒品共24罪，其犯罪 時間為103 年8 月至104 年8 月間，顯見抗告人幾乎每月都 犯相同罪之罪，而如如附表二編號20至22所示轉讓禁藥3 罪 ，亦屬罪質相近之轉讓禁藥甲基安非他命（第二級毒品）罪 ，犯罪時間亦在上開施用第一、二級毒品罪期間內，且屬累 犯，有各該判決書在卷可稽（見108 執聲780 號卷內），足 見抗告人於該1 年期間，一再施用毒品、轉讓禁藥，接二連 三觸犯刑典，已彰顯相當之反社會人格，不容輕縱；又抗告 人所犯數罪屬相同之犯罪類型，業經各該確定判決於量刑及 定應執行刑時加以斟酌，亦在原審裁定行使本件裁量權時所 綜合考量之列，已給予抗告人適度之刑罰折扣。是本院考量 刑罰手段之相當性，綜合上開各情判斷，認原審就抗告人所
犯附表一所示5 罪、附表二所示22罪，裁定分別應執行刑有 期徒刑2 年2 月、5 年4 月，尚稱允當，未有明顯過重而違 背比例原則之情事，當無違法或不當可言。
㈣按數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍 應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪 過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間 、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、 數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及 犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量（最高法院104 年 度臺抗字第718 號裁定意旨參照）。職是，抗告意旨所舉上 開刑事案件判決或裁定所定應執行刑之刑度，因與本案具體 案情不同（施用頻率、是否構成累犯等），所需考量判斷之 情狀迥異，自無從執為本案定應執行刑刑度之參考標準，且 本院亦已就抗告人本案犯罪情節及整體犯罪之非難評價為審 酌，論述如上。
五、綜上所述，原審依抗告人所犯如附表一、二所示5 罪、22罪 所處之刑，分別定其應執行之刑有期徒刑2 年2 月、5 年4 月，並未逾越法律之外部界限及內部界限，亦未違反公平原 則及比例原則，經核尚無不合。從而，抗告人執上開情詞提 起本件抗告，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。中 華 民 國 108 年 6 月 17 日
書記官 高于晴
附表：