臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度原上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 鍾馗
選任辯護人 陳松甫律師(法扶)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院107 年度原訴字第7 號，中華民國107 年12月7 日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第9136號、
106 年度偵字第9527號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○（原名乙○○）明知可發射子彈具殺傷力之槍枝，為槍 砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，非經中央主管機關許可， 不得出借，竟未經許可，基於非法出借可發射子彈具殺傷力 槍枝之犯意，於民國106 年2 月間某日，在屏東縣三地門鄉 賽嘉村某處，將其所有具殺傷力之土造長槍1 支（槍枝管制 編號0000000000，下稱本案槍枝）、不具殺傷力之金屬彈丸 8 顆及底火4 粒均出借交付予周銀男（所涉違反槍砲彈藥刀 械管制條例罪嫌部分，另經原審法院以106 年度訴字第257 號判決確定）。嗣於106 年5 月25日13時27分許，警方持臺 灣屏東地方法院核發之搜索票，在周銀男斯時位於屏東縣○ ○鄉○○村○○街00○0 號H1套房住處執行搜索，當場扣得 前揭土造長槍1 支、金屬彈丸8 顆及底火4 粒，並循線查悉 上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人周銀男之警詢證述，對被告而言係屬審判外陳述， 被告及其辯護人均否認證人周銀男警詢證述之證據能力（見 本院卷第30、41頁），本院審酌上開證人之警詢證述均係審 判外之陳述，尚非證明犯罪事實存否所必要，且無同法第15 9 條之1 至之5 例外規定之適用，依上開規定，自無證據能 力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，除上 開說明外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審 理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審 理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言 詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復 查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
三、另本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有 自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違 背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，應均 具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○固不否認在證人周銀男處扣案之本案 槍枝、金屬彈丸8 顆及底火4 粒均為其所有一情（見原審法 院卷第51頁），惟矢口否認有何出借本案槍枝之犯行，辯稱 ：我當時是帶周銀男去體驗打獵，是搭周銀男的車，回來的 時候，我把獵物跟包包拿下車走回家之後，正要再回車上去 拿槍，然後周銀男就把車子開走了，獵槍還在車上，周銀男 沒有經過我的同意就把我的槍帶走等語（見本院卷第30頁） 。辯護人則為其辯護略以：周銀男係自行取走被告之槍枝， 被告主觀上並無出借槍枝之故意等語。經查：
㈠警方於106 年5 月25日13時27分許，持臺灣屏東地方法院10 6 年聲搜字第489 號搜索票前往證人周銀男當時位在屏東縣 ○○鄉○○村○○街00○0 號H1套房住處執行搜索，當場扣 得本案槍枝、金屬彈丸8 顆及底火4 粒，本案槍枝、金屬彈 丸8 顆及底火4 粒均係由證人周銀男持有並藏置在其上址住 處等情，業經證人周銀男於偵查中證述明確（見偵9136號卷 第10頁反面；他2431號卷第81-82 頁），並有原審法院106 年聲搜字000489號搜索票、屏東縣政府警察局搜索筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據及蒐證照片等件在卷可稽（見 警聲搜卷第13-19 頁；警卷第43-44 頁），復有本案槍枝、
金屬彈丸8 顆及底火4 粒扣案可憑。而本案槍枝經內政部警 政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法實施鑑定， 其結果認：「一、送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000 ，槍枝總長約74cm），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木 質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發 口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈 丸使用，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局 106 年6 月19日刑鑑字第1060056154號鑑定書1 份在卷可考 （見警卷第41-42 頁），據此，證人周銀男持有而為警查獲 後扣得之本案槍枝，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之其他可發射子彈具殺傷力之槍枝，此部分事 實首堪認定。
㈡證人周銀男所持有之本案槍枝，係被告於106 年2 月間某日 ，在屏東縣三地門鄉賽嘉村之滑翔翼場附近某處，同意出借 本案槍枝予證人周銀男，嗣證人周銀男與被告返回被告位於 屏東縣三地門鄉賽嘉巷77之8 號之住處後，證人周銀男便將 本案槍枝攜回其上址住處藏置，迨為警方於106 年5 月25日 查獲扣案等情，業經證人周銀男於原審審理時證稱：106 年 2 月間晚上，我在賽嘉村滑翔翼場那邊的山上跟被告說要借 槍，被告有說好，回來的路上我也有跟被告說可不可以讓我 帶回去，被告也說好，隔一個多小時左右下山之後，我就把 槍拿走了，我把槍枝拿走的時候有經過被告的同意等語綦詳 （見原審法院卷第136-137 、143 、146 頁），核與被告於 偵查中自承：我是帶他去打獵，我有借他一把去山上打獵， 他就拿去了，後來沒有還我，我認為我當初是借他，如果檢 察官認定出借土製長槍是涉犯槍砲條例，我承認等語相符（ 見他2431號卷第88頁），參以被告亦供述：我認識周銀男， 周銀男是江安政介紹認識的，我與他們沒有結怨，我跟周銀 男有去打獵過1 次等語（見他2431號卷第87頁；原審法院卷 第174 頁），顯見被告與證人周銀男間情誼尚佳，證人周銀 男實毫無誣指被告之動機，則證人周銀男豈會甘冒誣告、偽 證罪責而虛構前詞，是以證人周銀男證述前詞，自堪採信。 又參之證人周銀男於原審審理時，經檢察官詢及為何之前陳 述係以新臺幣（下同）15,000元之代價向被告取得本案槍枝 ，係證稱：警方問我的時候，我當時藥癮發作意識不是很清 楚，可能是警察為了績效才說我們有買賣，從頭到尾我們都 沒有販賣的行為，獵槍真的是我跟被告借的，我有跟檢察官 說，我沒有拿錢給被告，我們閒聊時我有跟被告說，這把槍 我很喜歡，如果我要的話，多少錢可以買，他說大約15,000 元，可是他不想賣等語（見原審法院卷第140-141 頁），足
見證人周銀男於警方或檢察官質疑被告涉犯非法販賣槍枝罪 嫌時，猶肯為被告澄清，益見證人周銀男應無構陷被告之情 形。再查，證人周銀男因持有本案槍枝之犯行，業經原審法 院以106 年度訴字第257 號判處有期徒刑1 年8 月，併科罰 金5 萬元確定在案，有該案判決書1 份在卷足憑（見原審法 院卷第193-201 頁），並經本院調閱該案卷宗核閱無誤，其 因本案於原審審理時作證時之證述，對其自身刑責已無利害 影響，而其於原審作證時，猶明確指證其確實係經被告同意 出借而取得本案槍枝，則衡情，證人周銀男並無設詞誣攀被 告之理，是其前開證詞應非虛妄，至堪採信，足證被告確有 出借本案槍枝予證人周銀男之情事。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告先於警詢時辯稱：「（警方問：本日警方至你住處搜索 為何沒有發現獵槍，我〈正確應為你〉所做獵槍目前去向為 何？）我們要有申請證明下來才能製作獵槍去打獵。」、「 （警方問：警方提示上述周銀男持有之獵槍供你辨識，是否 是你販賣給周銀男之獵槍？）不是，我們的獵槍不是那種的 。」等語（見警卷第4-5 頁）；後於偵查中辯稱：「（檢察 官問：【提示卷附土造長槍照片】這是你製造的嗎？）不是 ，我們的獵槍比這個還長，槍管不一定，這是小的，我們做 的槍不是這種的，比這個還要長。」、「（檢察官問：【提 示卷附土造長槍照片】再給你確認一次，你借給他的是不是 這一枝？）我借給他的不像這一枝，除示他們有改過，我們 的木板都是桃花心木做的，這一枝的後面不像。」、「（【 提示卷附土造長槍照片】這把槍是不是你的？）是我的。」 等語（見他2431號卷第87-89 頁）；至原審審理時又稱：在 周銀男那裡扣到的槍確實是我的等語（見原審法院卷第36頁 ），核其歷次所辯，就本案槍枝是否係其所有一節，前後所 述歧異甚大，雖前後反覆，但於偵查中最後終於承認本案槍 枝係其所有，又於原審審理中亦為同樣之供述。又證人周銀 男於原審審理時證稱：我把槍拿走之後沒有改造過槍枝等語 （見原審法院卷第147 頁），堪認證人周銀男於取得本案槍 枝時起，至本案槍枝遭警扣案，該槍枝外型並未有所改變， 則被告自無難以辨識該槍枝是否為其所有之可能，然被告於 警詢及偵查前段中竟推稱本案槍枝並非其所有之槍枝，顯見 被告當時乃畏罪心虛而有所隱瞞。
⒉再者，被告於原審審理時辯稱：周銀男應該算是偷走我的槍 等語（見原審法院卷第36、176 頁），則倘被告所有之本案 槍枝確係遭證人周銀男所竊取，何以被告於警詢及偵查中從 未提及此情節，迨至原審審理時始為如此供述，由此顯見被
告上開辯詞乃事後編纂之詞，實難採信。再衡以被告自陳： 我本身是里港分局的義警20幾年等語（見原審法院卷第48頁 ），應有相當之法律知識與社會經驗，如其所有具殺傷力之 本案槍枝確有遭人竊取之情事，則被告在偵查犯罪機關認其 有涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌時，就此有利於其 之事由，何以隻字未提，益見被告前揭所辯委無足取。 ⒊至被告固辯稱：本案槍枝被周銀男帶走之後過了2 、3 天， 我就跟刑警陶志明通報說我的獵槍被周銀男帶走等語（見原 審法院卷第48頁），核與證人陶志明於原審審理時證稱：10 6 年年初被告有來我家跟我說他的獵槍不見了，我家跟被告 家距離5 、6 公里，那天過程是我因為請病假在家，被告來 找我，跟我說他的槍枝去打獵的時候被人家拿走了，我跟他 說被拿走很危險，他說他的槍枝被兩個人拿走了，他們總共 三個人上去打獵，被告沒有跟我說槍被拿走的詳細過程，我 聽被告講完後，有跟他說，你怎麼不報警，他沒回答我，講 完他就走了等語相符（見原審法院卷第163-164 頁），堪認 被告確有告知證人陶志明本案槍枝遭人取走一事，然被告並 未提及該槍枝遭人取走之原因及過程為何，而槍枝遭取走之 原因非一，或係他人經取得被告同意始拿取該槍枝，或係他 人於被告不知情之情況下加以竊取，抑或係他人對被告施以 強暴、脅迫之方式取得該槍枝等節，均非無可能，是被告縱 有將本案槍枝遭人取走一事告知證人陶志明，亦無從為有利 被告之認定；況且，被告告知證人陶志明上情時，斯時證人 陶志明乃處於休假期間而暫停警務工作一節，業據證人陶志 明於原審審理時證稱：我在106 年在里港分局擔任偵查佐， 被告跟我說槍被拿走的時間是106 年的年初，我當時因為眼 睛開刀請病假，病假期間為105 年12月到106 年10月，被告 沒有跟我說槍被拿走的詳細過程，他就籠統說他的槍被拿走 了，他說槍是被男哥拿走，是不是周銀男拿的，我也不知道 ，我不知道他跟我說的目的是什麼等語（見原審法院卷第15 7-159 、163- 164頁），且被告亦供承：陶志明當時身體也 不是很好，他跟我說他眼睛有點模糊等語（見原審法院卷第 176 頁），則被告特意告知證人陶志明上情之舉之意向及目 的為何，尚屬不明；再者，被告於告知證人陶志明上情後， 經證人陶志明告以被告槍枝遭人取走一事係相當危險之情形 ，並詢問被告為何不報警處理，業如上述，則被告當已知悉 證人陶志明並無介入處理該事務之意思，果被告真有取回本 案槍枝之意思，自得報警處理即可，當無毫無作為之理，在 在可見被告確有同意出借本案槍枝予證人周銀男之行為，甚 為明確。
⒋被告另辯稱：我當時是帶周銀男去體驗打獵，回來的時候， 是搭周銀男的車，獵槍還在車上，他就帶走了等語（見原審 法院卷第36頁），然證人周銀男於原審審理時證稱：當時槍 枝在被告的車上，我要走的時候，被告的車子沒有上鎖，我 就去被告車上把槍枝拿到我的車上然後離開，我有跟被告說 我要跟他借槍枝等語後（見原審法院卷第146 頁），被告隨 即於同日改稱：我跟周銀男只有上山打獵過一次，是開我的 車子去等語（見原審法院卷第174 頁），足見被告就該次打 獵究係由其駕駛車輛搭載證人周銀男前去，或其係搭乘由證 人周銀男所駕駛車輛前去，及證人周銀男於打獵結束後拿取 本案槍枝時，該槍枝係放置於何車輛等節，前後供述不一， 已有可疑；又被告辯稱：後來我有去找過周銀男，但我一直 找不到他的人，事後一個多月在三和村有看到周銀男，我有 通知陶志明，陶志明就跟我說如果下次有看到，再通知他， 又隔了2 、3 個月之後，我又在三和村看到周銀男，這次我 一樣是通知陶志明等語（見原審法院卷第36、48-49 頁）， 亦與證人周銀男於原審審理時證稱：拿走槍枝後一個月內， 我有跟被告見過一次面，是在被告家中見面，當天被告沒有 跟我要槍等語（見原審法院卷第147-148 頁），及證人陶志 明於原審審理時證稱：那一天被告去找我說槍被拿走，只有 說這一次，之後就沒有再聊，他後續都沒有再問我抓男哥之 類的事等語（見原審法院卷第165 頁）等語均屬不符，益見 被告上開辯解，僅係事後意圖開脫罪責之詞，不足採信。 ㈣綜上所述，本案事證已臻明確，所辯顯係臨訟推諉卸責之詞 ，不足採信，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項之非 法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。至被告於出借前持有 本案槍枝之行為，因被告為排灣族山地原住民，有其個人戶 籍資料查詢結果1 紙在卷可參（見原審法院卷第77頁），則 被告既具原住民身分，其因秉承原住民之傳統文化習慣，而 持有本案槍枝以獵捕動物，尚合乎情理，在查無何證據足以 顯示被告持有本案槍枝係未受許可之情形，尚不宜率論以持 有之罪，附此敘明。
㈡原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項，刑法第11條 前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項之規定， 並審酌被告漠視法規禁令出借槍枝，對他人之身體、生命構 成潛在之危險，徒增社會傷亡之可能性，犯罪所生危害及義 務違反程度甚鉅，又其犯後雖曾一度坦承出借本案槍枝之犯 行，惟於法院審理中翻異前詞，否認有出借本案槍枝之情事
，難認其確有悔改之心，犯後態度自非良好，復考量其前科 素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪動機、 手段，暨其自陳學歷為國中畢業、以伐木為業、每月收入約 3 萬元、已婚、有2 名成年子女及3 名未成年子女之家庭生 活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣5 萬元，並就併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役，以新臺幣 1000元折算1 日。另就沒收部分，敘明㈠上開扣於原審法院 106 年度訴字第257 號案件之土造長槍1 支（槍枝管制編號 ：0000000000）具殺傷力，業如前述，係屬違禁物，雖經原 審於另案（原審法院106 年度訴字第257 號）宣告沒收，惟 該槍枝尚未銷毀仍存在，有原審法院調取扣押物條1 紙附卷 可參（見原審法院卷第189 頁），爰依刑法第38條第1 項之 規定，宣告沒收之。㈡又扣於原審法院106 年度訴字第25 7 號案件之金屬彈丸8 顆及底火4 粒，均為被告所有，作為搭 配本案槍枝射擊使用，業據被告自承在卷（見原審法院卷第 176 頁），屬供犯罪所用之物，亦未銷毀仍存在，有前揭原 審調取扣押物條1 紙在卷可參，爰均依刑法第38條第2 項之 規定，宣告沒收之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。 被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。