臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度原上訴字第16號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳羿丞
選任辯護人 陳俊嘉律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 洪億原
選任辯護人 徐豐明律師（法扶律師）
被 告 江育賢
選任辯護人 樓嘉君律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服
臺灣高雄地方法院107 年度原重訴字第1 號，中華民國108 年2
月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵
字第7275號、107 年度偵字第6051號、107 年度偵字第6052號、
107 年度偵字第7302號、107 年度偵字第9192號、107 年度偵字
第9618號、107 年度偵字第11218 號；移送併辦案號：同署107
年度偵字第17005 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、江育賢明知未經許可，不得製造、持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，而為下列行為： ㈠同時基於改造手槍、製造子彈之犯意，於民國106 年10月初 ，在高雄市七賢路允泰玩具店，以不詳代價購入玩具槍1 支 、彈頭、彈殼、底火、火藥及如附表一之一編號4 所示之槍 管3 支（含屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1 支）及同 表編號5 所示之擊錘1 支等物，在其高雄市○○區○○路0 號1 樓住所，以如附表一之三編號1 至9 所示之工具，將上 開玩具槍改造為如附表一之一編號1 所示具殺傷力之改造手 槍1 支；另以在彈殼填入火藥、裝置底火及裝上彈頭之方式 ，製造如附表一之一編號2 所示之具殺傷力非制式子彈25顆 及子彈半成品1 顆（經江育賢試射而留下同表編號3 所示之 彈殼1 個，無法確定具殺傷力）。嗣江育賢於106 年10月19 日晚間，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車攜帶如附表一 之一編號1 至5 所示之物外出，於同日23時20分許，在高雄 市○○區○○段000 地號處時，經警察覺有異攔檢，江育賢 留下上開物品後逃逸，上開物品則遭警扣押在案。 ㈡江育賢遭警方查獲後，復同時基於改造手槍、製造子彈之犯 意，先於不詳時間在上開允泰玩具店以不詳代價購入打火機 式玩具手槍1 支，再接續於107 年2 月間在上開允泰玩具店
，以不詳代價購入仿BERETTA 廠M9型半自動玩具手槍1 支， 及如附表一之三編號10至19所示之物，在其松信路住所，以 如附表一之三編號1 至9 所示之工具，將上開2 把玩具槍分 別改造為如附表一之二編號1 、2 所示具殺傷力之改造手槍 共2 支；另以在彈殼填入火藥、裝置底火及裝上彈頭之方式 ，製造如附表一之二編號5 ⑴、⑶所示之具殺傷力非制式子 彈共計40顆，及如同表編號3 、4 、5 所示不具殺傷力之子 彈半成品共計26顆。嗣因江育賢於107 年4 月2 日下午駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車外出，經警於同日16時許攔 查而再度逃逸，由警方於同日在上開車輛、江育賢於松信路 7 號之住所，以及嗣於同年月10日在其位於高雄市○○區○ ○○路000 巷00弄0 號之處所搜索，扣得如附表一之二、一 之三所示之物，而悉上情。
二、陳祈安（已歿，業據檢察官另為不起訴之處分）及洪億原均 明知未經許可，不得製造子彈，惟因洪億原知陳祈安需要子 彈，且知江育賢會製造子彈，即於107 年1 月間，基於幫助 陳祈安製造子彈之犯意，引介江育賢予陳祈安認識，江育賢 該時本即有在製造子彈如事實欄一之㈡所示，即承該製造子 彈之犯意，而與陳祈安基於共同製造子彈之犯意聯絡，約定 由陳祈安提供空包彈彈殼、火藥等材料、江育賢負責改造之 方式分工。陳祈安遂於107 年1 月間，在江育賢前揭松信路 住所提供250 顆空包彈彈殼及火藥予江育賢，再由江育賢在 前揭住所，以如附表一之三編號1 至9 所示之工具，共同製 造子彈150 顆。嗣江育賢於同年3 月6 日，在前揭住所將其 中50顆子彈成品交付予陳祈安；復於同年3 月23日，陳祈安 在洪億原、陳翌丞（陳翌丞此部分為無罪之諭知，詳見下述 ）陪同下，在位於大寮區拷潭路上神壇處（即卷內所提之高 雄女子監獄附近之神壇），收受江育賢所交付之餘100 顆子 彈〔共計交付之250 顆子彈，除部分業經陳祈安試射而滅失 外，尚殘留具殺傷力之子彈成品即如附表二編號13⑵所示之 子彈14顆、編號13⑶所示之子彈2 顆；另有不具殺傷力之子 彈半成品即如同表編號13⑵所示之子彈半成品61顆、編號13 ⑶所示之子彈半成品25顆、編號15⑶所示之子彈半成品1 顆 〕，而尚留如附表一之三編號20所示之彈殼100 顆未及製作 完成。
三、陳羿丞明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一級、第二級毒品，非經 許可，不得持有及施用，仍基於同時施用第一、二級毒品之 犯意，於107 年3 月26日前10日內之某日，自陳祈安處取得 如附表三編號5 、6 所示之甲基安非他命各1 包、同表編號
7 所示之海洛因1 包，於同年月26日20時許，在陳祈安停放 於高雄市區○○路○○○○○號碼0000-00 號自用小客車上 ，自上開毒品各取得少許混合後，用針筒注射方式，同時施 用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命1 次。四、陳羿丞另明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之 子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主 管機關許可，不得持有，仍未經許可，基於持有可發射子彈 具殺傷力之改造手槍、具殺傷力子彈之犯意，於107 年3 月 27日凌晨時分，自陳祈安處取得其所交付如附表二編號11所 示之具殺傷力改造手槍1 支及同表編號12所示具殺傷力子彈 6 顆，而持有之。
五、陳羿丞嗣駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載洪億原 （副駕駛座）及陳祈安（右後座）外出，同日3 時許行經高 雄市三民區大順二路與鼎山街口時，因違規紅線停車及拒不 下車而遭警方臨檢。陳祈安持其所攜帶之改造手槍欲向員警 余和謙射擊，惟因子彈未擊發而未遂（此部分業據檢察官另 為不起訴處分），余和謙及另一名員警施建安則開槍還擊， 陳祈安身中一彈，送醫不治身亡。警方並於陳羿丞、洪億原 身上、上開車輛中及其等在高雄市○○區○○路000 號4 樓 之居處扣得如附表二、三、四所示之物。經循線調查後而查 悉上情。
六、案經高雄市政府警察局保安警察大隊及刑事警察大隊報告臺 灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、審理範圍
一、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴 訟法第267 條定有明文。刑事訴訟之審判，係採彈劾主義， 亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之範圍 ，乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」而言。而起訴係一 種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係 ，法院即有審判之權利及義務。是以起訴書犯罪事實欄內所 記載之犯罪事實，皆為法院應予審判之對象。又實質上或裁 判上一罪案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審 理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依刑 事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院即應就全部 犯罪事實為審判，此為起訴效力之擴張（最高法院105 年度 台上字第2503號判決意旨參考）。
二、查就被告陳羿丞違反毒品危害防制條例部分，檢察官本案起 訴書上所載事實僅提及陳羿丞持有第一級、第二級毒品逾量
一節，而未提及其施用第一級、第二級毒品之情（此部分據 檢察官另行起訴，並經原審以107 年度審訴字第1210號案件 受理），惟其後者亦成立犯罪，且據卷內相關證據，上開施 用毒品之罪與本案陳羿丞被訴持有毒品之行為有實質上一罪 關係（詳見下述），而應為本案起訴效力所及，自為本院審 理範圍。本院並於審理程序時告知陳羿丞其可能涉犯毒品危 害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒 品罪嫌（參原審原重訴卷三第301 頁），並調取上開施用毒 品案件卷宗相關筆錄提示在案（參原審原重訴卷四第217 頁 ），是陳羿丞之訴訟上之防禦權已獲保障，本院自得併予審 理。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
二、本判決所引用各項傳聞證據，經檢察官、上訴人即被告江育 賢、洪億原、陳羿丞於本院準備程序時，均明示同意有證據 能力（本院卷第173-178 頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，且客觀上證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，本院審酌該等證據作成時並無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據亦 屬適當，依前開規定，自均具有證據能力。
參、被告陳羿丞施用毒品之起訴要件：
按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；經觀 察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪 ，應由檢察官偵查起訴，此觀毒品危害防制條例第20條第2 項、第23條第2 項可明。查被告陳羿丞前於89年間，因施用 毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒 品之傾向，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁 定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於90年10月6 日 保護管束期滿而視為強制戒治期滿，並由臺灣高雄地方檢察 署檢察官以90年度戒毒偵字第1088號為不起訴處分確定。卻 於前開強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經本 院以93年度訴字第3382號判決判處有期徒刑1 年、5 月，並 定應執行刑為1 年3 月確定等節，有被告陳羿丞前案紀錄表 在卷可證（參原審原重訴卷四第41至43頁），自已不合於「
5 年後再犯」之規定。是被告陳羿丞如事實欄三所示之施用 毒品犯行，自應依法追訴處罰。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、認定事實之理由及依據：
㈠被告江育賢部分（即事實欄一㈠、㈡及事實欄二所示）： 被告江育賢如事實欄一㈠、㈡所為改造槍枝、製造子彈及如 事實欄二所為共同製造子彈之行為，業據被告江育賢於警詢 、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（參警五卷第11、13 頁、偵二卷第153 頁反面至154 頁、偵五卷第15頁反面、原 審原重訴卷二第79至80頁、卷三第51、53頁、卷四第231 至 237 頁），核與證人劉晉燁於警詢及偵訊；證人莊依婷、吳 枝蓮及陳雅珊於警詢；證人即共同被告洪億原、陳羿丞於警 詢、偵訊、原審準備程序及審理中及楊明展於偵訊時之證述 情節相符（參警一卷第1 至4 頁、第5 頁反面至第6 頁反面 、第8 至13頁、警五卷第19頁、警六卷第1 至2 頁、第4 頁 反面、偵一卷第4 至6 頁、偵二卷第19頁、第97頁反面、第 102 頁反面至第103 頁、偵四卷第6 頁反面、聲卷八第12、 16至17頁、原審原重訴卷二第80、140 頁、卷三第247 至25 3 、260 、280 至284 、286 至291 頁），並有如附表一之 一、一之二、一之三編號1 至20、附表二編號13⑵、⑶、同 表編號15⑶所示之物扣案，以及高雄市政府警察局小港分局 （下稱小港分局）106 年10月19日搜索、扣押筆錄、扣押物 品目錄表暨收據、初步檢視照片14張、現場暨扣押物照片9 張、刑事警察局（下稱刑事局）107 年4 月2 日、同年月4 月10日均分別於江育賢位於松信路及工業一路處所之搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、高雄市政府警察局刑事 警察大隊107 年4 月10日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、證明書、扣押物品照片、槍枝初檢照片（參警一卷第14至 16、20-1至24頁、警五卷第73至76、78至85、90至91頁、警 六卷第9 至15、28至31頁、偵一卷第11頁正反面、偵六卷第 59至68頁），以及刑事局106 年12月4 日刑鑑字第10680078 50鑑定書暨鑑定照片、107 年4 月30日刑鑑字第1070034333 鑑定書、107 年8 月6 日刑鑑字第1070043913號鑑定書、內 政部107 年10月15日內授警字第1070873111號函、107 年11 月23日內授警字第1070873482號函（參警七卷第23、25至26 頁、偵一卷第10至12頁、偵六卷第59至68頁、原審原重訴卷 一第123 至126 頁、卷二第131 頁、卷三第117 頁）在卷可 證，堪認被告江育賢上開任意性之自白與事實相符，其所為 改造槍枝及製造子彈之犯行足堪認定。
㈡被告洪億原部分（即事實欄二所示幫助製造子彈犯行）： 訊據被告洪億原固不否認有陪同陳祈安前去找共同被告江育 賢，並有看到江育賢交付子彈給陳祈安一事，惟矢口否認有 如事實欄二所示幫助製造子彈之行為，辯稱其僅是介紹江育 賢去幫陳祈安開車，陳祈安會找江育賢製造子彈一事他事先 不知道云云。惟查：
⒈就被告洪億原知悉共同被告江育賢會製造子彈，故引介江育 賢予陳祈安認識，陳祈安方提供前揭空包彈彈殼等材料與江 育賢共同製造子彈一節，業據被告洪億原於警詢及偵訊時所 自承：江育賢是我介紹陳祈安認識，因為陳祈安有槍沒有子 彈，我知道江育賢會製作子彈，我才介紹江育賢讓陳祈安認 識。子彈購入的價格我不知道，都是陳祈安跟江育賢洽談的 ，錢都是陳祈安自己給江育賢的。過程我都在場，交易地點 在大寮女監的一個神壇裡（正確地址我不知道），不然就是 在江育賢的住處，時間我都忘記了。我會在場的原因和我是 介紹人也有關係。我只知道子彈是陳祈安叫江育賢做的，我 曾陪陳祈安去大寮女監附近找江育賢，有看到陳祈安拿錢給 江育賢，要他去做子彈，是前幾天的事等語（參聲八卷第16 至17頁、偵二卷第19頁），核與證人即共同被告江育賢於警 詢、偵訊及原審羈押訊問時證稱：我與洪億原是自小認識的 玩伴，朋友關係，我與陳祈安是經洪億原介紹認識。一開始 是洪億原問我要不要賺錢，就介紹陳祈安說我會做子彈，陳 祈安買250 顆空包彈殼給我，叫我幫他做彈頭，我就先試做 50顆看看，所以在今年3 月6 日先在松信路住處交給他50顆 子彈；槍戰前3 天在女子監獄附近一間廟前方再拿100 顆子 彈給陳祈安跟洪億原，還有一個開車的人我沒看到。我只做 了150 顆給他，其他還沒做，陳祈安在槍戰中被查獲的那些 子彈是我製造的。陳祈安與我在大寮女監的一個神壇裡及住 處交易購買子彈，交易過程洪億原與陳羿丞2 人都在場，確 有此事等語（參警五卷第12頁、偵五卷第15頁正反面、聲二 卷第7 頁）相符。而陳祈安本與江育賢素不相識，是經由洪 億原介紹始互為認識，洪億原暨與陳祈安同住又知悉陳祈安 持有大量槍枝（此見下述），而有子彈之需求，而被告洪億 原既與江育賢認識多年，則被告洪億原趁機引介有能力製造 子彈之被告江育賢予陳祈安認識，自屬合理。
⒉江育賢雖嗣後於原審及本院審理時具結證稱：陳祈安及陳羿 丞、洪億原3 人，我是先認識洪億原。我不知道洪億原是否 知道我會製造子彈，認識陳祈安是洪億原介紹的。洪億原一 開始要找我幫陳祈安開車。洪億原帶陳祈安來介紹跟我認識 時，我帶他們去我住的地方，陳祈安在那邊有看到子彈的彈
殼，他有問我會玩這些喔，我說對，他也沒說叫我幫他做， 後來過了2 、3 天，陳祈安自己打電話來，陳祈安和楊明展 兩個人就來找我，就拿了一些空包彈叫我幫他製造等語（參 原審原重訴卷三第217 頁），核係事後迴護被告洪億原而臨 訟杜撰之詞，不可採信。
⒊綜具上述，被告洪億原上揭辯解，核係事後卸責之詞，尚難 採信。其確有如事實欄二所示因知悉被告江育賢有能力製造 子彈，故引介予有需求之陳祈安與之認識，而幫助製造子彈 乙節，堪以認定。
㈢被告陳羿丞部分（即事實欄三、四所示）：
被告陳羿丞如事實欄三所示之施用第一級、第二級毒品之行 為，及如事實欄四所示之持有如附表二編號11、12所示具殺 傷力槍彈之行為，業據其於原審及本院審理時均坦承不諱， ，核與證人即員警余和謙於原審審理中結證之情節相符（參 原審原重訴卷三第207 、213 頁），上開槍彈於被告陳羿丞 身上所扣得，亦有現場照片在卷可證（參警二卷第45頁）， 復有前揭物品扣案，有高雄市政府警察局保安警察大隊特勤 中隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、證明書、扣案槍枝 初步檢視報告表及照片、毒品初步檢驗照片、刑事局107 年 4 月20日刑鑑字第1070030935號鑑定書暨鑑定照片（參警二 卷第28至33、48至55頁、警三卷第64至74頁、偵二卷第68頁 正反面、第70頁反面至71頁、第73頁反面），堪認被告陳羿 丞上開任意性之自白與事實相符，其所為施用毒品及持有槍 彈之犯行，均足堪認定。
二、論罪
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項所列 製造者，包括初製、改造之範疇，凡將不具殺傷力之槍枝、 子彈加工改變原有性能、屬性，使成可發射子彈具有殺傷力 之槍枝、可供適用槍枝擊發具有殺傷力之子彈俱是，修理損 壞之零件或改造一概歸屬製造行為（最高法院86年度台上字 第7558號、92年度台上字第924 號、97年度台上字第4618號 判決參考）。又槍砲彈藥刀械管制條例之製造槍枝、製造子 彈罪及製造槍枝、子彈未遂罪，其意乃在處罰製造之行為， 行為人主觀上心存製造具有殺傷力槍枝、子彈之犯意、客觀 上未受許可著手製造，即已成立犯罪，製造行為是否完成則 屬既遂、未遂之問題，槍枝或子彈若未製作完成，自無殺傷 力可言，不得以此認其製造行為不成立犯罪，此觀最高法院 96年度台上字第5523號判決要旨亦同此意旨。至被告製造槍 、彈前，持有槍彈主要組成零件之行為，係製造之階段行為 ，亦不另論罪（最高法院94年度台上字第7252號判決意旨參
考）。又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會 法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或 同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（ 如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪， 不發生想像競合犯之問題。除非同時製造二種以上不相同種 類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物 ），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90 年度台上字第7213號判決要旨參考）。又刑法上之幫助犯， 係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，以便利使其易於實 施犯罪行為，而未參與實施犯罪之行為者而言，此觀最高法 院21年上字第815 號判例、49年上字第77號判例意旨自明。 ㈡被告江育賢部分：
⒈被告江育賢於事實欄一之㈠、一之㈡與事實欄二所為，各係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造其他 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍既遂罪）、同條例第12條 第1 項未經許可製造子彈既遂罪。
⒉其所製造之如附表一之一編號3 所示彈殼原裝設之子彈半成 品〔依江育賢所述，該顆子彈係與同表編號2 所製之25顆子 彈一起製造，而試射所餘，雖可擊發，惟不知動能等語（參 原審原重訴卷四第234 頁），依罪疑惟輕原則，認不具殺傷 力，而為子彈半成品〕、如附表一之二編號3 、4 所示之9 顆子彈半成品、同表編號5 之⑴所示5 顆子彈半成品、⑵所 示5 顆子彈半成品、⑶所示4 顆子彈半成品、⑷所示之3 顆 子彈半成品、附表二編號13⑵所示之子彈半成品61顆、⑶所 示之子彈半成品25顆及同表編號15之⑶所示之子彈半成品1 顆，因不具殺傷力而屬未遂。又因被告江育賢如事實欄一之 ㈡與事實欄二所示期間內，各係使用如附表一之三編號1 至 9 所示之工具而為製造，且製造地點均為其前揭松信路住所 ，其犯罪時間密接、地點同一、侵害之法益同一，各次製造 子彈之行為獨立性頗為薄弱，要難強行分割，被告江育賢主 觀上應各係基於單一製造子彈之犯意接續為之〔其就事實欄 二所為製造子彈之行為，雖為受陳祈安所請託，惟其本即有 接續在製造子彈如事實欄一之㈡所示，並據被告江育賢自述 稱因自己本來有在製造子彈，故就順便為之，是用同一批工 具製造等語（參原審原重訴卷四第233 、237 頁），是仍可 認係基於一個製造子彈之犯意〕，是如事實欄一之㈡所示與 事實欄二之各次製造子彈既遂、未遂等行為，應認係接續犯 而屬包括一罪。
⒊被告江育賢未經許可持有如附表一之一編號4 所示屬槍砲主 要組成零件之土造金屬槍管1 支，係其未經許可製造槍枝之
階段行為；其未經許可製造具殺傷力槍枝、子彈，進而持有 之低度行為，分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪 。
⒋其於事實欄二所為製造子彈之行為，與陳祈安具製造子彈之 犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。
⒌又江育賢於事實欄一之㈠、一之㈡與事實欄二所為之2 次改 造具殺傷力之手槍及製造子彈行為，依其所述，各該次材料 均是一起購買一起製造，才可一併試射等語（參原審原重訴 卷四第231 、232 頁），其間部分行為均具有重疊關係，為 想像競合犯，各應從一較重之同條例第8 條第1 項之非法製 造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
⒍其於106 年10月19日遭警攔查前即如事實欄一所成立之製造 手槍罪，與遭警攔查後即如事實欄一之㈡與事實欄二所成立 之製造手槍罪。其犯意各別，應予分論併罰。
⒎臺灣高雄地方檢察署檢察官移送併辦部分（107 年度偵字第 17005 號），經核與本件公訴意旨所認被告江育賢涉及犯罪 事實相同，為事實上同一案件，應為起訴效力所及，本院自 應併予審究，附此敘明。
㈢被告洪億原部分：
⒈被告洪億原於事實欄二所為，係幫助犯槍砲彈藥刀械管制條 例第12條第1 項之幫助製造子彈既遂罪。
⒉公訴意旨雖係犯製造子彈罪之共同正犯云云，惟查： ⑴按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間， 具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己 共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則 不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行 為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人 間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構 成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人 獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮 之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲 致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違 常，難認特徵。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外 之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據 ，以證明其和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇 能依罪疑惟輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯 責任（最高法院102 年度台上字第1920號判決意旨參考）。 ⑵公訴意旨雖指稱被告洪億原與陳祈安等人，於107 年1 月間 一起提供250 顆空包彈彈殼及火藥予江育賢，於江育賢製造 150 顆子彈後，分批交予洪億原及陳祈安等人，而認洪億原
有共同製造子彈犯嫌等語。另被告洪億原亦於偵訊時曾自陳 ：「（問：與陳祈安一同前往請江育賢製造子彈的人是否有 你、陳羿丞、楊明展？）我、陳羿丞有跟去，但叫江育賢製 造子彈的人是陳祈安。」等語（參偵二卷第97頁）；而證人 即被告陳羿丞於偵訊時則證稱：「（問：是否有與洪億原、 陳祈安、楊明展一同前往請江育賢製造子彈？）我沒有。（ 問：但洪億原這樣說，你有何意見？）楊明展我只見過2 、 3 次面，楊明展或許有去，但我不知道，那車上只有我、洪 億原、陳祈安3 個人。（問：你的意思是你有與洪億原、陳 祈安一同前往請江育賢製造子彈？）是。」（參同上卷第10 2 頁反面）。然觀諸陳羿丞證述之前後文意，其確切之意思 ，應係指曾與洪億原、陳祈安一起找江育賢，該次楊明展未 去。且再依江育賢於偵訊及原審審理時均稱交付空包彈彈殼 之時點，為107 年1 月（中旬），且係陳祈安及楊明展在場 等語（參警五卷第13頁、偵二卷第153 頁反面、原審原重訴 卷三第217 、219 、223 頁）；再審酌被告陳羿丞所稱其加 入陳祈安等人之時間，為107 年農曆年過後即同年2 、3 月 間等語（參聲八卷第12頁、原審原重訴卷二第140 頁），及 被告洪億原供稱：陳羿丞是在107 年3 月27日案發前1 個多 月前去住的等語（參原審原重訴卷二第43頁）時間恰屬相符 。則綜觀卷內證據所顯示，陳祈安係由楊明展陪同，於107 年1 月間某日，交付空包彈彈殼等材料予被告江育賢，而非 由被告陳羿丞及被告洪億原陪同，公訴意旨此部分所指尚難 認係屬實。另卷內亦無證據證明上開材料之提供，被告洪億 原有何人力、物力、財力或其他參與行為，則難認被告洪億 原有提供材料之行為分擔。又公訴意旨雖指在被告江育賢交 付100 顆子彈時，被告洪億原亦有陪同，此部分並為被告洪 億原所自承，惟此際製造子彈之行為已經完成，且復無證據 被告洪億原有何基於事前謀議而事後分贓之行為（就此部分 之子彈，無從認定被告洪億原有共同持有，詳見下述關於被 告洪億原無罪諭知部分），自難以此即認被告洪億原有何共 同製造子彈之犯意聯絡或行為分擔，而得據以論共同正犯。 ⑶又「引介結識」或「在交付已製成之子彈時陪同在場」，均 非屬製造子彈之構成要件行為，反僅前者之「引介結識」， 係對於製造子彈此一行為提供助力而已，徒以此等客觀行為 ，尚難認被告洪億原係出於自己犯罪之意思而為之。再依卷 內相關證據，亦未能認定洪億原有何共同犯罪之意思，而與 陳祈安、江育賢等人具製造子彈犯意之聯絡，至多可認洪億 原係基於幫助製造子彈之犯意，而為此一「引介結識」之幫 助行為，助成陳祈安製造子彈之行為，自應成立幫助犯而非
共同正犯。公訴暨論告意旨認應論以共同正犯，尚有未洽； 然僅行為態樣有正犯、從犯之分，尚無庸引用刑事訴訟法第 300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判 決意旨參考）。
㈣被告陳羿丞部分：
⒈被告陳羿丞於事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪；於事實欄四 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可 持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12 條第4 項之未經許可持有具殺傷力子彈罪。其施用前後持有 毒品之低度行為應高度之施用行為所吸收，不另論罪。至於 以一施用行為同時施用第一級及第二級毒品；以一持有行為 同時持有上開手槍、子彈，均為以一行為觸犯數罪名，各應 依想像競合之規定論較重之施用第一級毒品罪及持有手槍罪 。其所犯上開施用第一級毒品罪及持有手槍罪，犯意各別， 行為不同，應予分論併罰。
⒉不另為無罪諭知部分：
公訴及論告意旨雖認被告陳羿丞共同持有如附表二所示之全 部槍彈及附表三所示之全部毒品，而涉犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之持有手槍罪、同條例第12條第4 項之持 有子彈罪嫌（就公訴意旨所指其餘不詳來源之子彈部分）及 毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上罪嫌等語，惟查：
⑴按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定 之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯 其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接 亦可，然一旦失去支配力，即無持有可言，時間長短、距離 遠近，非關重要（最高法院100 年度台上字第5121號判決意 旨參照）。
⑵就被告陳羿丞被訴共同持有槍彈部分，除其於前述如事實欄 四所示之部分外，其餘部分均堅決否認（參警二卷第3 至4 頁、偵二卷第15頁、聲一卷第8 頁、原審原重訴卷三第49頁 、卷四第226 頁），卷內證據亦無從看出是由被告陳羿丞、 洪億原（洪億原部分見下述無罪諭知部分）與陳祈安共同取 得，亦無從看出被告陳羿丞已建立實力支配關係。另雖同案 被告楊明展於偵查中曾具結證稱：加減都有看到洪億原、陳 羿丞兩人在陳祈安住處把玩槍枝子彈等語（參偵四卷第6 頁 ），惟一時的賞玩與實力支配究屬有相當程度之差異。況自 扣案試槍影片勘驗之結果，主要試槍者均為陳祈安（包含前 引事實欄四中經認定由被告陳羿丞自107 年3 月27日凌晨起
方持有之如附表二編號11所示之改造手槍），被告陳羿丞該 日僅開車載送陳祈安被告洪億原等人前去，其並未下車參與 試槍一節，亦有原審勘驗筆錄及洪億原陳述在卷（參原審原 重訴卷三第45、47頁），實無從認定被告陳羿丞就其他槍彈 有何共同持有關係之建立。又被告陳羿丞於107 年3 月27日 凌晨起所持有之槍彈，僅如附表二編號11、12所示之槍彈， 此據認定如前，上開槍彈係由陳祈安所交付，除可證明前所 提及所有扣案槍彈之所有人及持有人均為陳祈安、且具有支 配關係者僅陳祈安外，該時陳祈安交付被告陳羿丞上開槍彈 之原因，也是因為要在其等出外的那段時間內供被告陳羿丞 使用方交由被告陳羿丞隨身攜帶，而移轉上開槍彈之持有予 被告陳羿丞；而該時陳祈安、被告陳羿丞及洪億原3 人本就 要一起遠行，被告陳羿丞復為陳祈安之司機，負責駕車，依 證人即被告洪億原所證：平常陳祈安的槍枝、子彈都放在身 上，不然就是放車上，如果自己拿去收起來，就是拿去他自 己那台黑色賓士車上，若是跟我們一起出門，就會拿去陳羿 丞車上等語（參原審原重訴卷三第245 頁），再參以陳祈安 遭通緝之身分，則陳祈安自會攜帶大量槍彈隨身，其若要出 門遠行，自會將所持有之槍彈搬至被告陳羿丞所使用之車牌 號碼000-0000號自用小客車上，自無從以此遽認陳祈安此舉 有將其他槍彈一起與被告陳羿丞共同持有之意，此部分無從 認定被告陳羿丞就其他槍彈有何共同持有之情。惟此部分若 認有罪，則與本院於事實欄四所認定被告陳羿丞持有槍枝子 彈之行為具有一罪關係，故不另為無罪之諭知。 ⑶另就被告陳羿丞被訴加重持有毒品部分，其除如事實欄三所 示持有如附表三編號5 、6 所示之甲基安非他命各1 包及如 同表編號7 所示之海洛因1 包外，就其他毒品部分則堅決否 認有何共同持有之情（參警二卷第3 頁反面至第4 頁、偵二 卷第102 頁反面、原審原重訴卷二第80頁、卷三第49頁、卷 四第223 頁）。檢察官亦未舉出本件其餘扣案全部毒品均為 被告陳羿丞、洪億原與陳祈安共同持有之依據。至於附表三 編號1 至3 所示之甲基非他命及同表編號4 所示之海洛因， 業據被告洪億原自承為其所持有（見下列免訴之諭知），且 依其於原審審理中具結所證：扣案毒品本來是一大包，是由 陳祈安所分裝，各自叫我與陳羿丞分別攜帶，說要出事就一 起出事，剩餘的他放車上；如果我們要施用毒品，陳祈安會 拿給我們施用，但他放哪裡我不知道等語（參原審原重訴卷 三第241 至244 頁），再參酌被告陳羿丞稱：扣案毒品平常 放在陳祈安那裡，由陳祈安自己保管，我們要施用時他會拿 出來，分給我和洪億原；我施用的毒品即與我身上查扣到的
毒品是同一批，但我沒看到陳祈安分裝，他拿給我時，我看 到的就是小包的等語（參原審原重訴卷三第273 頁、卷四第 238 至239 頁），則可知陳祈安所持有之毒品，均由其保管 ，其平常再酌量分給被告洪億原、陳羿丞施用，本即無與其 2 人共同持有之犯意聯絡及客觀情狀；而其於出門前分給其 2 人隨身攜帶者，最多僅可認定為其2 人各自與陳祈安共同 持有，尚無從認定被告陳羿丞就洪億原攜帶者已具事實上支 配之共同持有關係；另就陳祈安其未交付予被告洪億原、陳 羿丞2 人之毒品，則應認仍僅在陳祈安實力支配下，陳祈安 亦未有要移轉持有或與其2 人建立共同持有之意。另同表編 號8 、9 所示之甲基安非他命，依證人余和謙於本院審理時 ，具結證稱：107 年3 月27日義華街之扣押物品目錄表（參 警二卷第28至33頁）中編號19、20之甲基安非他命（即附表 三編號8 、9 所示），我記得是之後採證的同事來採證時， 發現現場沒有清乾淨，說是在AMM-6976車子前面找到的，我 們那時沒有清到車子前面，只有清後座和後車廂，但確切放 什麼位置我不清楚等語（參原審原重訴卷三第207 至208 頁 ），而被告洪億原則具結證稱：上開2 包甲基安非他命是在 副駕駛座的置物箱裡找到的，那是陳祈安出門之前放的等語 （參原審原重訴卷三第241 頁），可知並非陳祈安交予被告