臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度原上易字第9號
上 訴 人
即 被 告 李淑珍
選任辯護人 謝佳蓁律師（法扶律師）
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度原易字
第89號，中華民國108 年3 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署107 年度偵字第2530號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李淑珍於民國107 年2 月6 日18時許，在屏東縣○○鄉○○ 路000 號「牡丹麵店」，因懷疑其子邱○駿遭李心梅以「三 字經」之穢語辱罵，而與李心梅發生口角，雙方一言不合， 李淑珍竟基於傷害之犯意，徒手拉扯李心梅之頭髮，過程中 雙方重心不穩均倒在該店前馬路，並繼續互相拉扯，李淑珍 並以身體將李心梅壓在地上，致李心梅之頭（臉）部撞到地 面及膝蓋摩擦到路（地）面，而受有左額頭挫傷血腫併腦震 盪及兩側膝蓋挫擦傷等傷害。
二、案經李心梅訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查：本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第30頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 至其他被告所爭執而未引用之傳聞證據部分，爰不逐一贅述 ，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李淑珍固坦承於上開時地與李心梅發生口 角之事實；惟否認傷害犯行，辯稱：其沒有出手拉扯李心梅 頭髮，是李心梅壓在其身上，其為掙脫，符合正當防衛；又 李心梅並非案發當日去驗傷，診斷證明書所載傷害是否本件 衝突所導致，亦有疑義云云。惟查：
㈠、證人即告訴人李心梅於原審證稱：驗傷單上的傷是被被告打 而造成的，事發當天是因為被告說我有罵他兒子三字經，被 告就來找我並且一直逼問我是不是有罵他兒子三字經，我一 直否認，被告就一直逼說我有罵他兒子三字經，我就說我真 的沒有罵，後來我就不理他，因我當時是肚子餓要吃麵，但 是被告一直攔著我不讓我坐下，不讓我吃麵，是因為被告把 我擋到桌子那邊，我沒有退路了，我才推開被告的，被告就 從那邊開始動手，我後來有動手拉被告頭髮，後來是麵店老 闆娘阻止我，我才沒有繼續動手，但是被告繼續打我。被告 用身體將我壓在地上，導致我面向地板才撞到馬路造成頭部 血腫，膝蓋摩擦地面造成膝蓋雙側有挫擦傷。我有拉被告的 頭髮沒有很久的時間，老闆娘叫我原住民的名字說「好了」 ，我就放手，但變成被告一直攻擊我，一下打我的臉，一下 打我的頭，被告是用拳頭打我，還有拉我的頭髮去撞馬路， 我已經放手，整個人倒在地上。我當時披頭散髮是因被告拉 我頭髮，二人都摔倒是因為我們有拉扯導致重心不穩，摔倒 之後二人還是互相拉扯，但我沒有拉很長時間，因為胡美玉 叫我的山地名字說「好了」，我就放手沒有再拉，但被告繼 續攻擊我，繼續拉我頭髮，並且說讓我死等語基詳（見原審 卷第59至63頁）。且被告亦供承：其確有於上開時地，因認 李心梅辱罵其小孩，而前往上址與李心悔理論，二人並發生 相互拉扯、倒地等肢體衝突，足見證人李心梅上開所述非虛 。
㈡、次查，證人即「牡丹麵店」老闆胡美玉於原審證述：告訴人 請我煮東西，告訴人要請巴淑卿吃晚餐，我看到被告走過來 ，我看被告臉上有殺氣，被告走到距離告訴人2 公尺時，就 問告訴人為何要罵小孩子，我說都是鄰居有話好說，告訴人 說「我沒有這樣講」，被告一直用他的身體擠告訴人的身體 頂到後面的桌子，告訴人就推被告並講說「我沒有講」，被 告手就拉告訴人頭髮，我就說「不要這樣」，二人互相拉扯 到馬路邊就在那邊糾纏，拉扯過程二人都倒在地上，我將二 人拉開，但是他們都不放手，我就不管他們了。我確定過程 中有拉頭髮還有互相拉扯並且倒在地上，被告講話時手就一 直比了，我看到的是被告先拉告訴人的頭髮，告訴人沒有拉
被告頭髮，因為被告用身體將告訴人頂到後面桌子那裡，告 訴人輕輕的推被告並說「我沒有」，被告就硬拉告訴人頭髮 ，二人就互相反擊，互相拉到馬路，被告勾住告訴人的腳， 他們就摔倒在地上，摔倒在地上之後有幾分鐘我沒有看，因 為我在煮東西，我關火之後，我就去馬路中間把他們撥開， 我說都是鄰居不要再打了，二人倒在地上就是互相扭打、拉 頭髮，被告用他的膝蓋壓著告訴人的肚子，用手抓告訴人兩 邊的頭髮，再將頭甩在地上2 次，他們分開之後，被告就回 家了，後來還有再來麵店，被告就拿店裡面的拐杖，我說「 不要再鬧了，這是我的麵店」等語（見原審卷第66頁反面至 69頁）；核與證人李心梅上開所述：被告當日抵達上開麵店 後，即質問告訴人為何要辱罵其小孩，因告訴人否認此舉， 被告乃出手拉告訴人頭髮，二人進而相互拉扯、扭打並倒地 等情，大致相符。衡以，證人胡美玉僅係「牡丹麵店」老闆 ，與被告及告訴人係鄰居關係，並無其他嫌隙，並在場目睹 被告與告訴人發生本件衝突，且出面居中勸架、調停，立場 較為中立、客觀，其所述被告於與告訴人發生拉扯、扭打過 程中，曾經以手抓告訴人頭髮，並以身體（膝蓋）壓著告訴 人的肚子，再將告訴人之頭（臉）部朝地面甩等情，應屬可 採。
㈢、又證人巴淑卿於原審亦證述：我當時在家，告訴人邀請我說 很久沒有看到我，很想念我要請我吃麵，我說好啦那你先去 ，我才到胡美玉的麵店，我從家裡走到麵店的路上看到他們 發生衝突，被告拿棍子在質問告訴人，我聽到的是告訴人說 沒有那樣講，要是我那樣講我就被車撞死之類，被告就說你 去撞死呀你去啦，被告就一直擋住告訴人，告訴人跑到中間 ，二人還沒開始打之前，棍子就被胡美玉拿走，被告就出手 打告訴人，用右手揮告訴人的臉部，用腳踢告訴人的肚子， 還有抓告訴人頭髮，然後二人拉扯就摔倒在地上，倒在地上 時，我看到被告打告訴人，告訴人有無反擊我沒有看到，被 告用右手抓住告訴人頭髮打頭部，胡美玉就說「好了，不要 再打了」，二人被分開之後，我有看到告訴人臉部有受傷， 我就回家了等語（見原審卷第63頁反面至66頁），可佐證人 李心梅及胡美玉所述被告在場有拉扯李心梅之頭髮及二人倒 地，及證人李心梅證述其因此受傷等情，應屬真實。至證人 即被告之子邱○駿及被告之鄰居吳蘇曉楓於原審雖證稱：案 發當時告訴人李心梅有拉被告頭髮等語，然被告與告訴人既 係因上情而起爭執，進而發生肢體衝突，故於過程中互拉對 方頭髮，此乃其二人以徒手方式進行拉扯、扭打所伴隨之攻 防舉動，尚難以此即認被告無傷害告訴人之犯行，此由證人
邱○駿及吳蘇曉楓另證述：被告與告訴人當時均有互相拉扯 並倒地等情即明。基上，足認被告與告訴人確有發生爭執及 互相拉扯後倒地，二人倒地後被告仍有攻擊告訴人之舉措屬 實；又本件被告係懷疑其子遭告訴人侮辱，心生不滿，因而 前往上址與告訴人理論並發生口角，並衍生本件相互拉扯、 扭打及反擊等肢體衝突，足認被告主觀上確有傷害之犯意無 訛。
㈣、再者，告訴人李心梅因本件肢體衝突而受有左額頭挫傷血腫 併腦震盪及兩側膝蓋挫擦傷等情，業據李心梅於原審證稱： 被告用身體將我壓在地上，導致我是面向地板才撞到馬路造 成頭部血腫，以及因扭打時腳摩到（地面）受傷等情在卷（ 見原審卷第59頁反面至60頁），並有寶建醫療社團法人寶建 醫院（下稱寶建醫院）診斷證明書在卷可稽（見警卷第15頁 ）。雖被告以上開診斷證明書係李心梅於案發後2 日就診所 開立，認與本件衝突無關云云；然李心梅就此部分於原審稱 ：案發後想要給被告時間道歉，未立即提告，所以沒有立即 就診，之後被告沒有來道歉，才去驗傷提告等語（見原審卷 第60頁），已詳述其未立即就醫之緣由，所述內容未悖於常 情；且經本院向該寶建醫院函詢覆以：「病人李心梅107 年 2 月8 日至本院急診就診，自述傷口為2 天前所造成。」所 附急診護理紀錄單記載：「病人由家屬陪同步入急診，此次 因自訴被朋友抓頭去地板現左額腫脹，後枕無明顯外顯傷， 現感頭暈及嘔吐至急診就醫治療，經護理師進行急診檢傷（ 傷口如傷口記錄單），協助測量生命徵象，後由急診醫師診 治中。」此有寶建醫院108年5月27日寶建醫字第1080527186 號函附李心梅相關病歷影本（含照片）可參（見本院卷第45 至53頁），足見李心梅於就診時已明確供述該傷係肇因本件 肢體衝突；復觀諸李心梅就診時之傷口照片，可以清楚看出 受傷部位已稍微結痂（見本院卷第52頁），應非就診當日剛 發生之新傷，而係就診前幾日所發生之傷害，又無論就受傷 部位或傷口外觀，均與李心梅所述係與被告發生肢體衝突過 程所造成等情較為吻合，且與上開證人等所述案發時雙方之 肢體互動情形大致相符，故告訴人李心梅之傷勢與被告之傷 害行為具有相當因果關係，至為明確。
㈤、至被告辦稱：縱告訴人李心梅上開傷害係其所造成，就當時 係告訴人先動手拉其頭髮，其要保護自己，其係處於防衛狀 態，符合正當防衛云云。惟按：刑法第23條規定之正當防衛 ，防衛行為須具有「必要性」，亦即其防衛之反擊行為，須 出於必要，如為防衛自己或他人之權利，該項反擊行為顯然 欠缺必要性，非不可排除，即不能成立正當防衛，以阻卻違
法。換言之，正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之 ，倘侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為 ，均不得主張防衛權，至互毆係屬多數動作構成單純一罪， 而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方， 在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行 為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。 查：依證人胡美玉於原審之證詞，起初係被告先質問告訴人 為何要辱罵其小孩，因告訴人矢口否認，被告乃以身體擠（ 頂）告訴人，告訴人就推開被告，被告即以手拉告訴人頭髮 ，二人進而互相拉扯、倒在地上，並互相反擊等情以觀，可 知本件係被告先出手拉扯告訴人頭髮，進而互相拉扯、倒地 及反擊，衡情被告本無主張正當防衛之餘地；又縱認本件係 屬無從分別何方為不法侵害之互毆行為，依上開說明，被告 仍不得主張防衛權；況縱此一互為攻擊之傷害行為，係告訴 人先行出手，還擊之被告，在客觀上既非單純對於現在不法 之侵害為必要排除之反擊行為，因其本有傷害犯意，亦無從 主張正當防衛，此由告訴人李心梅於原審證述，其於停止拉 被告之頭髮後，被告仍繼續對其攻擊即明。基此，被告之行 為，與得主張正當防衛之情狀不符，並無正當防衛可言，被 告此部分所辯，難認有據。
㈥、至被告於準備程序聲請傳喚證人葉進智部分（被告未陳報住 居所），因本件事證已明而無傳喚之必要，且被告嗣於審判 期日亦表示並無證據請求調查（見本院卷第60頁反面），故 未再傳喚，併予敘明。
㈦、綜上所述，本件被告罪證明確，被告上開犯行，洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第277 條於108 年5 月29日經總統華總一義字第10800053451 號令修正公布 ，並自108 年5 月31日施行，修正後刑法第277 條規定：「 傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬 元以下罰金（第1 項）。犯前項之罪因而致人於死者，處無 期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以 下有期徒刑（第2 項）。」而修正前刑法第277 條規定：「 傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1 千 元以下罰金（第1 項）。犯前項之罪因而致人於死者，處無 期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上、10年 以下有期徒刑（第2 項）。」修正後新法將第1 項普通傷害
罪之法定刑，由「3 年以下有期徒刑」提高為「5 年以下有 期徒刑」，罰金亦提高為「50萬元以下」，修正後之新法並 非較有利於被告，經比較新舊法，自以修正前刑法有利於被 告，依刑法第2 條第1 項規定，本件應適用行為時即修正前 刑法第277 條第1 項之規定。
㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪。被 告前於105 年間因公共危險案件，經法院以105 年度原交簡 字第247 號判處有期徒刑2 月確定，於106 年4 月20日執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，被告於有期徒 刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯；惟審酌被告之前並無其他暴力犯罪前案紀錄，僅情 緒控管不佳而初涉本案，其上開前案係犯不能安全駕駛動力 交通工具罪，其罪質與本件迥異，且起訴書亦未敘明被告之 前案與本件傷害間究具有何關聯，而可據以認定被告有特別 惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，參酌釋字第775 號解 釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，爰不依刑法第47條 第1 項之規定加重其刑，併予指明。
三、上訴論斷：
原審認被告罪證明確，因而適用修正前刑法第277 條第1 項 ，刑法第41條第1 項前段及刑法施行法第1 條之1 規定，並 審酌被告僅因細故與告訴人發生爭執，一時氣憤，未循法律 途徑理性解決，率為本件傷害犯行，兼衡其行為時33歲，有 相當社會歷練、國小畢業之教育程度、從事打零工、貧寒之 家庭經濟狀況，告訴人被害之法益非重，及犯罪之目的、手 段，否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處拘役30日，如易 科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。經核原判決認事用法 ，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。