臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第21號
上 訴 人
即 被 告 羅郁涵
選任辯護人 邱揚勝律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度
侵訴字第41號，中華民國108 年1 月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第6285號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○與代號0000甲000000B號之成年女子（真實姓名年籍詳 卷，下稱丙女）為朋友，其明知丙女之雙胞胎女兒即代號00 00甲000000 號、0000甲000000A號（均為民國100 年11月出生 ，真實姓名年籍詳卷，下稱姊姊為甲女、妹妹為乙女）均為 未滿7 歲之兒童，竟各基於對未滿14歲女子強制性交之犯意 ，分別實施下列犯行：
㈠於106 年6 月至8 月間某日某時，利用丙女帶同甲女、乙女 一起前往址設高雄市○○區○○路000 號「○○釣蝦場」（ 下稱上開釣蝦場）釣蝦遊玩之機會，以玩手機遊戲為誘因要 求乙女為其口交，遂在上開釣蝦場之男廁大便隔間內，以生 殖器插入乙女口腔之方式，對乙女為強制性交既遂，乙女並 於同日晚間返家後將此事告知甲女。
㈡復於上述㈠案發翌日某時，同樣以玩手機遊戲為誘因要求甲 女為其口交，遂在上開釣蝦場後方用餐區角落昏暗處，以生 殖器插入甲女口腔之方式，對甲女為強制性交既遂。 ㈢嗣至107 年3 月9 日某時許，丙女前往甲女就讀之幼稚園接 送放學時，因甲女提及：「小胖叔叔曾說吸鳥鳥就可以玩手 機，妹妹也有被要求」之事，經丙女另向乙女確認，乙女同 樣表示有吸鳥鳥玩手機乙事，丙女遂再以LINE通訊軟體訊息 質問丙○○，丙○○亦承認確曾對甲女、乙女為不恰當舉動 無訛，始查悉上情。
二、案經丙女訴由高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣橋頭地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證據能力部分
㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或
其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出 之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項及第208 條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96 年度台上字第6842號判決意旨參照）。故卷附高雄市立凱旋 醫院（下稱凱旋醫院）107 年8 月6 日高市凱醫成字第0000 0000000 號函附107 年7 月26日精神鑑定書乃係該院執行法 定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條 第1 項及第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項，為傳聞 法則之例外而得作為證據。
㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上 屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具有較 可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有 證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境 或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可 信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨 參照）。因被告丙○○及辯護人對於告訴人丙女（下稱告訴 人）警詢陳述之證據能力有所爭執（本院卷第29頁背面、第 52頁），本院審酌告訴人於原審審判程序時已到庭接受交互 詰問，所為之證述內容與其前於警詢所為陳述（詳警卷第16 至19頁）尚屬相符一致，故其於警詢時所為之陳述，並未符 合前揭傳聞證據例外之情形，應認無證據能力。 ㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用之其餘 傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意 作為證據（本院卷第29至30頁），且均未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院並依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據 資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據 能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均有證據能力。二、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文 。審酌甲女、乙女為本件被害人，而告訴人則為渠等之母親 ，故本判決書若記載上開人等之姓名年籍資訊，將有足以識 別被害人真實身分之虞，爰依上開規定以代號稱之，合先敘
明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告固坦承於事實一㈠、㈡所載時間在上開釣蝦場內某 處，以玩手機為誘因先後要求被害人乙女、甲女用渠等身體 某部位以某種形式接觸被告生殖器之事實，惟矢口否認有對 其2 人實施強制性交行為，辯稱：當時我是叫她們用手撫摸 我的生殖器，我並未要求她們幫我口交，地點都是在釣蝦場 的男生廁所內，而非如甲女所述是在用餐區云云。二、經查：
㈠被害人甲女、乙女均為100 年11月間出生，案發時皆為未滿 7 歲之兒童，被告當時亦知悉渠等之年齡乙節，業經被告於 本院審理中坦認無訛（見本院卷第28頁背面），並有前揭被 害人之姓名代號對照表（107 年度偵字第6285號卷〈下稱偵 卷〉彌封袋內）、戶役政個人基本資料（原審卷證物袋內） 、如附表二所示內容之「法律諮詢家」網站網頁列印資料（ 原審卷第119 頁，關於此證據方法之證據評價詳後述）在卷 可稽。又被告於本案遭查獲前某連續2 日以可提供手機遊戲 玩為誘因，在上開釣蝦場內先後要求乙女、甲女用渠等之身 體某部位以某種形式接觸被告之生殖器，其中乙女做上開動 作之處所係在該址男廁大便隔間內，嗣於107 年3 月9 日某 時，丙女於接送甲女放學時聽聞甲女提及與「玩手機」、「 小胖叔叔」、「鳥鳥」相關之事，並稱乙女也有相同遭遇， 丙女遂以LINE通訊軟體訊息質問被告何以執玩手機為誘因要 求被害人2 人做不恰當之事，被告曾在對話過程中表示後悔 及歉意等事實，亦經被告於原審、本院審理時自承非虛（見 原審卷第105 至108 頁、本院卷第55頁），復據被害人甲女 、乙女於偵訊時指述明確（107 年度他字第1663號卷〈下稱 他二卷〉第23至27、33至35頁），暨告訴人於偵查中及原審 審理時證述在卷（偵卷第32頁、原審卷第81至91頁），另有 犯罪現場照片（警卷第11頁下方）、乙女指認照片（同卷第 27頁上方）、高雄市政府警察局楠梓分局員警繪製之上開釣 蝦場平面圖（同卷第42頁），及LINE通訊軟體訊息擷圖照片 、被告在前揭通訊軟體使用之顯示名稱及大頭照照片（同卷 第20至26頁）在卷為憑，此部分事實首堪認定。 ㈡本件案發時間之認定：
起訴書記載本件案發時間係在「106 年6 月底前某日」，而 被害人甲女、乙女前於偵訊時均稱係在天氣熱之放暑假時（ 他二卷第23頁、第33頁），另告訴人於偵訊時指稱是在106 年暑假或接近暑假期間（偵卷第32頁），其後於原審審判時 則證稱：應該是8 月接近9 月，因為被害人說案發時是放假
放很多天的時候，且還記得當時穿的衣服，有去挑出來給我 看，該衣服是薄長袖，是還沒有轉換為秋天時我會讓她們穿 的衣服，不可能在6 月穿等語（原審卷第92至93頁、95至96 頁），然被告則於警詢及原審審理時均供稱：案發時間應該 是在106 年6 月15日以前，因為106 年6 月15日我有位朋友 發生車禍過世，我記得本案是發生在我朋友過世以前的事等 語（警卷第8 頁、原審卷第108 至109 頁），故各該關係人 所述即屬不一。本院衡酌告訴人所證述案發時間之判斷基準 為「被害人衣著」及「放假」，並非具有高度客觀性，加以 卷附精神鑑定書亦記載：案主（即甲女）陳述該事件發生時 間點、細節部分等因問話方式、語言使用等影響，在檢察官 減述筆錄（檢察官多以國語詢問、未確認案主對於「暑假」 的概念）、醫院會談（多以台語會談、以案主指認事件當天 所穿衣服樣式）呈現不一致之狀況等語（偵卷第45頁），則 案發當時是否確實處於暑假乙節，亦非毫無疑義，基此，依 現存卷證尚難認定被害人2 人、告訴人或被告所述內容何者 較屬正確。然被害人2 人既均稱發生本案此種情事僅有1 次 （他二卷第25頁、第33頁），且告訴人亦證稱：106 年6 月 間及8 、9 月間的週六、日我都會帶被害人去上開釣蝦場， 那時候已經是常客了等語（原審卷第95頁），無法據此排除 何月份不可能連續兩日前往，則在無礙於同一性判斷之前提 下，爰以各該關係人所述時點為起迄點，以「106 年6 月至 8 月間某日」作為本案犯罪時間之認定，被告對此犯罪時間 之認定亦無異詞（見本院卷第30頁），先予敘明。 ㈢證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述 與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾 ，即認其全部均為不可採信（最高法院102 年度台上字第33 19號判決可參）。又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為 目的，是其陳述是否與事實相符，固仍應調查其他證據以資 審認。然證明告訴人指訴與事實相符之證據，並不以直接證 據為限，若間接證據已足供佐證告訴人之指訴為真實，亦非 不得以之與告訴人之指訴相互印證，併採為判決之基礎（最 高法院93年度台上字第4632號判決意旨參照）。故本院審諸 性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有行為人及被害人2 人在場，不免淪為各說各話之局面，而被害人除生理上受到 傷害外，心理層面上所受傷害亦匪淺，因而罹患「創傷後壓 力症候群」或相關精神、心理疾病之比例甚高，且有其特殊 性，無論係乙○人員就其所輔導個案經過之直接觀察及個人
實際經驗為基礎所為之證述，抑或具有心理衛生相關知識及 經驗之專業人員就其參與被害人治療過程中有無出現待證事 實之反應或身心狀況（如創傷後壓力症候群等）所出具之鑑 定意見，自均屬法定證據方法，非不得經由渠等之證述以供 為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，審理事實之法院自應 翔實調查，根究明白，為必要之說明，再綜核全案證據資料 ，本於經驗法則以定其取捨。茲據被告以前揭情詞置辯，則 關於案發時被告究係要求被害人甲女、乙女為其口交，抑或 僅以手觸摸被告生殖器，暨甲女實施該動作時係在上開釣蝦 場內何處等節，本院認定如下：
⒈相關證人證述內容
⑴被害人甲女於偵訊時指稱：小胖叔叔有說玩手機的話要幫他 吃鳥鳥，在廁所外面幫他吃鳥鳥，那時候小胖叔叔是坐在椅 子上，我站著，他沒有把我帶進廁所裡，妹妹才是被帶進去 廁所，當時是白天，幫他吃完鳥鳥後他有給我手機玩，這件 事過一陣子才跟媽媽講，妹妹也有跟我講她被小胖叔叔要求 在釣蝦場廁所裡吃鳥鳥，小胖叔叔有說吃鳥鳥的事情不可以 跟媽媽講等語明確（他二卷第23至27頁）。 ⑵被害人乙女則稱：小胖叔叔有說如果拿手機給我玩要叫我用 鳥鳥，我忘記是用手還是用嘴巴用鳥鳥，用完後小胖叔叔有 拿手機給我玩，他有說不要跟爸爸媽媽講，姊姊也有跟我說 過她有幫小胖叔叔用鳥鳥等語在案（同卷第33至35頁）。 ⑶告訴人於偵訊時具結證稱：被害人她們問我男生的器官可以 碰嗎，然後就把事情跟我講了，（問：她們表示說被告要她 們吃鳥鳥？）是，地點在上開釣蝦場，本案是甲女比較早跟 我講，乙女才跟我講，乙女有說是用嘴巴去親鳥鳥等語（偵 卷第32頁、他二卷第35頁）；嗣於原審審判程序時則證稱： 107 年3 月9 日我去幼稚園接送時，甲女忽然問我說「男生 那邊可以摸嗎、可以碰嗎」，我問她為何這樣問，她表示小 胖叔叔說吸鳥鳥就會讓我玩手機，並說是妹妹先的，乙女在 旁邊我就一起問，乙女就稱小胖叔叔說要給玩手機，幫他含 一下，二人都很堅決說有幫被告「吸」或「吃」鳥鳥，也就 是生殖器有放到她們嘴巴裡，並沒有說到用手去碰，她們說 是被告自己主動將拉鍊拉下來、握著生殖器讓她們用的，甲 女有說她吃一吃，被告就叫她去廁所把嘴巴洗一洗、漱一漱 ，乙女是在廁所，甲女則是在廁所外面出來用餐區第一張餐 桌，甲女說被告當時是面對大門所在位置坐著，甲女則蹲在 椅子下面，該處是比較昏暗的角落，除非有人要去廁所才會 經過，被告當時有說有人過來不可以再吃鳥鳥了，甲女有說 本來案發當天她要過來跟我講這些事時，被告說不能去找我
，否則日後不給她玩手機，順序是乙女先，回家睡覺時跟甲 女說這件事，隔天甲女就照著乙女說的事情去問被告，這件 事情她們並沒有說謊，因為小朋友說謊的表情跟平常就會不 一樣，但那天她們講這些事情時眼神完全沒有在飄等語明確 （原審卷第81至92頁）。
⒉由上可知，被害人甲女、乙女於案發後因進入減述流程，故 各僅有1 次陳述，其中甲女明確指證在用餐座位區幫被告「 吃鳥鳥」，無論就渠所稱「吃」字，或告訴人證述聽聞甲女 表達時所用「吸」字語意觀之，顯然均非被告所辯「以手觸 碰」之意，且案發地點亦與被告所辯不同，而甲女及告訴人 此部分指述是否果與事實相符，依前開說明自須有其他證據 以資補強。次者，被害人乙女於偵訊時雖未能明確陳述案發 時自己之具體動作為何，僅稱幫被告「用」鳥鳥，而「用」 字所指涉之意義可能較為廣泛，然告訴人則稱乙女向其陳述 之用語亦為「吃」或「吸」之口部動作，則此部分亦同須有 補強證據方能審認確與事實相符。再者，綜觀告訴人偵審應 訊內容可知，其針對乙女私下所稱被害之具體動作究係「吃 」、「吸」或「親」，先後所述稍有不一，然本件事發後警 、偵訊迄至原審審理時已歷經1 年餘，證人記憶本有隨時間 經過而逐漸淡忘之可能，加以受訊問者回答內容之用語暨詳 實程度亦常繫諸於詢問者之設題方式、有無進一步追問用詞 定義而有所差異，是揆諸上開說明，自不得僅以其先後證述 稍有不符即認其全部均為不可採信。
⒊首應陳明者為，被害人甲女、乙女在案發時至為年幼，且先 前與被告之互動情形亦屬良好，佐以告訴人於原審時證稱： 案發後、我得悉此事前被害人與被告互動起來很自然，完全 看不出有這件事一節可知（原審卷第86頁），上開被害人並 無羅織不存在之事實誣陷被告之動機，且依渠等案發時就讀 幼稚園階段所接受之教育資源及資訊管道以觀，亦不致憑空 杜撰與己身年齡、日常接觸事物毫不相干甚且超出理解範圍 之口交情節；反之，以渠等在案發時之字彙量與語言能力， 應已可正確理解、使用「吃」此日常生活用語。況被害人甲 女係於案發至少半年餘後，方始於偶然情況下向告訴人提出 與男性生殖器相關之疑問，並進而道出先前在上開釣蝦場發 生之事件，而告訴人得悉後隨即與被告確認此事真偽，被告 亦有於通訊軟體對話中坦承部分事實並表達歉意，益徵被害 人甲女陳述之內容具有相當高度之可信性。且依案發時序亦 即係乙女被害在先、甲女在後，及告訴人轉述乙女案發當天 返家後向甲女所分享事實一㈠發生之事，甲女遂於隔日在上 開釣蝦場詢問被告，因而又發生事實一㈡之事等情以觀，倘
被告在乙女被害後翌日復以相同手法對被害人甲女故計重施 ，亦符合事理，此亦可憑佐告訴人證述乙女在私下表達時係 使用「吸」或「吃」之用語一節尚與事理無悖。 ⒋又偵查中經送請凱旋醫院為被害人甲女、乙女實施鑑定結果 略為：
⑴經智力測驗評估甲女整體智能落在正常智商之中下智能範圍 ，亦即其理解、表達能力與同儕相較尚在正常範圍，雖陳述 事件發生順序偶爾會搞混部分細節，然其對於被害過程陳述 之主軸與內容一致，於邏輯及時序上並未有明顯矛盾之處， 所述情境亦未脫離現實，依照其能力和事件狀況，所陳述內 容尚具有可信性；案發後評估其狀況，顯示甲女曾出現過壓 力反應，但尚未達急性壓力症程度，而心裡測驗評估雖未有 明顯創傷後壓力症，但仍有經驗再現及過度警覺的狀況，需 要旁人多給予支持和關懷，以避免再次出現或惡化創傷狀態 ；本次衡鑑中兒童壓力事件反應量表與畫人測驗得分結果顯 示甲女並未有明顯情緒障礙，推估事件發生後其對於「吃鳥 鳥」這件事感到疑惑，最終導致開口向母親詢問是否可以這 樣做，代表此件事對甲女仍有影響，整體評估而言甲女有心 理創傷之特徵，推估性侵害事件對甲女有影響，部分符合創 傷後壓力症（PTSD）之臨床診斷，然受限於其年紀與認知能 力關係，其並無法理解「吃鳥鳥」行為之社會意涵，故目前 未發現有明顯受傷跡象，應屬創傷後壓力症部分緩解之狀態 （偵卷第39至59頁鑑定報告參照）。
⑵乙女之智力測驗結果推測其目前智能發展可能落在中下至中 等範圍，對於曾發生過的事件可使用簡短片段字詞說明，但 無法依時序說明事件發生經過與細節，推測其有能力使用簡 單句子說出自己曾發生過疑似性侵事件之片段；又依蒐集之 資料可知，乙女目前尚不瞭解性的意涵與性侵的意義，雖發 現其有立即創傷反應部分症狀（如在上課和看電視時會想到 被告及曾夢到被告1 次，作夢時乙女係閉著眼睛哭，早上醒 來才告訴母親有夢到對方），但未發現足夠資料支持其符合 立即創傷反應或創傷後壓力症之診斷；乙女雖無時序記憶之 概念，但可以正確分辨「對的」與「不對的」，顯示其已稍 可區辨真實或假的情境，以渠陳述過往事件人物、事情、地 點、物品情形，推估乙女所回憶之事情應屬真實發生過的事 情（偵卷第61至79頁鑑定報告參照）。
⑶職是，前述鑑定報告肯認被害人甲女、乙女之陳述內容均具 有一定程度之可信性，亦以醫學專業分析渠2 人於案發後皆 出現某程度之壓力或創傷反應，此與一般性侵害案件事發後 常見被害人身心出現變化之情形相符，揆諸前揭說明，自可
作為被害人陳述憑信性之補強證據。
⒌再者，告訴人於聽聞甲女不經意提及被害歷程後，即透過LI NE通訊軟體質問被告，被告亦坦承確實有對被害人2 人為不 妥適之行為乙節，業如前述。而細繹上開訊息對話內容可知 ，告訴人先稱：「他們倆說的很清楚你有說出口、他們倆有 照著做就為了要完手機心態、做完了你還叫他們去廁所洗嘴 巴、手機才能跟給他們玩」等語，被告則答稱「當時我也不 知道自己想什麼就黑白說，我自己說出來之後自己也嚇到， 那過後他們倆每次遇到還有說我也都是說不要的我自己也後 悔莫及，真的不知道當時腦袋再想什麼…沒經過大腦說話真 的很後悔真的很對不起你們」等語（警卷第21頁擷圖照片參 照）。故告訴人質問之際既已明白指出被告當時有要求被害 人2 人「洗嘴巴」，然被告針對此點亦未堅決否認，而僅是 一再表達後悔道歉之意，則依前揭對話所示「被告要求被害 人做某事—去洗嘴巴—才能玩手機」案發脈絡以觀，顯見被 告要求被害人所做動作應有使用到渠等之口腔，否則斷無清 洗口腔之必要，此節亦可佐證被害人甲女及告訴人所稱案發 時被告係要求被害人2 人用嘴巴接觸被告生殖器之情節為真 。至被告固辯稱：我確實有叫甲女、乙女去洗嘴巴，我平常 就會叫她們去洗手和嘴巴，因為她們都會拿桌上東西去吃云 云（原審卷第106 頁），然前述通訊軟體對話訊息前後文之 主題均是環繞在被告對被害人2 人案發時所做違法之事，實 與其督促被害人用餐衛生毫無任何關連，益徵被告上開所辯 屬臨訟卸責之詞，洵無足採。
⒍又被告初於警詢經問及對於甲女稱有被要求吃鳥鳥一事有無 意見時，係答稱「我記不起來了」、「我不記得我有叫甲女 對我口交這件事」等語（警卷第7 頁）；然衡諸對於犯罪事 實之答辯內容乃涉及將來刑事責任之追訴，被告既為智慮成 熟之成年人，先前更曾透過網際網路查詢本案相關刑事責任 （詳後述），自已深知該罪法定刑度非低，則於員警問及涉 犯強制性交罪案情之際，實無可能明知自己從未要求上開被 害人口交，卻未堅決否認此事，而僅以保留語意答稱不記得 。更有甚者，在上述被告與告訴人之LINE通訊軟體對話過程 中，被告先貼上一段法律意見論述，經告訴人覆以「這些你 自己上網查詢的對吧？」，被告即傳送「法律諮詢家」網址 予告訴人，而警卷原所附之對話擷圖雖未擷取完整網址（警 卷第24頁參照），然嗣經告訴代理人於原審審判程序時提出 該對話中網址之擷圖（原審卷第129 頁，網址為http : //w ww .law110.com .tw/index .aspx），並由原審當庭勘驗告 訴人行動電話內之原始LINE通訊軟體訊息，且經檢辯雙方確
認比對擷圖內容與原始訊息之同一性無誤（原審卷第98頁） ，其後經原審操作法庭電腦連結上開網址後，即進入「法律 諮詢家」網站（原審卷第115 頁擷取畫面），復依告訴人之 說明先點選「律師諮詢」選項、繼而輸入關鍵字「涵仔」搜 尋結果，列表第一篇即為標題「這樣算誘姦還是強姦」、作 者「涵仔」、時間「107 年3 月11日16時53分」之文章（同 卷第117 頁擷取畫面），經進一步點選進入後該文內容則詳 如附表二所示，下方並有數名律師回覆該文，此有原審當庭 以電腦擷取之畫面存卷可憑（原審卷第119 至127 頁），而 該發文者暱稱「涵仔」與被告姓名末字「涵」相符，且被告 亦坦承此文章確實係其本人所張貼乙節無訛（原審卷第103 頁）。再細繹該文章所敘及之人事時地物，包括被害人案發 時年齡、被害人人數、起因為被害人想玩手機、先要求其中 1 名被害人做之後另名被害人聽聞此事也來詢問遂如法炮製 、事隔半年後因被害人母親不經意聽聞被害人提及而來質問 等情節，均與本件案情全然一致，且被告在LINE通訊軟體訊 息對話中所張貼之法律意見（警卷第24頁上方），亦與前揭 發文下方之他人回文內容相同（詳原審卷第121 頁倒數第2 至5 行），堪認被告在「法律諮詢家」網站發文之目的確係 假借朋友遭遇此事之名義，詢問其所實際經歷本案事件之相 關法律責任，至為明灼。則該文章關於案發時具體動作之描 述既使用「含一下」之用語，又「含」字就一般用語習慣係 指涉將物品放入口腔內停留一段時間之意，且被告自承為大 學畢業，而為具有相當智識程度之人（見原審卷第110 頁及 本院卷第57頁背面），對於此字之字義必當知之甚詳，而不 致與「摸」、「親」等字混淆，足見渠在審判外業已自白本 案犯罪具體情狀係要求被害人2 人為其含住生殖器之情事， 亦即確實有將其生殖器置入其2 人之口腔內無訛，適可補強 告訴人與被害人甲女所為「吸鳥鳥」或「吃鳥鳥」之證述內 容為真，而非如被告所辯僅要求被害人2 人以手觸碰其生殖 器。
⒎辯護意旨固為被告辯稱：被告於法律諮詢家網站文章中用「 含」字只是以較嚴重之情節進行詢問，並無任何證據證明該 文章中所述情節與本案案情完全相符等語。然如前所述，被 告在前開文章中既已將相關細節如實交代，其用意即是在於 充分瞭解將來自身會面臨之法律責任，以作為日後該如何妥 適處理之參考，斷無可能在其他細節資訊均正確之情況下， 唯獨將最重要之手段部分故意以更加嚴重、不切合事實之「 含」字來提問，徒增自己未能精準預期法律效果之困擾。況 觀諸卷附LINE通訊軟體擷圖照片可知（107 年度他字第1428
號卷第17頁），被告在晚間10時3 分傳送法律意見訊息後， 再於晚間11時55分傳送「法律諮詢家」網站網址，其後雙方 次一則訊息時間為3 月12日週一凌晨1 時19分，基此應堪推 認被告利用LINE通訊軟體傳送法律意見與網址之日期均係在 張貼附表二所示文章之同日（即107 年3 月11日），且與發 表文章時間僅相隔數小時，足見被告應係稍早遭告訴人質問 本案後，即在「法律諮詢家」網站尋求諮詢協助，再將網站 上之答覆複製後在與告訴人之對話訊息中貼上，益徵被告所 發表文章內容確係完全針對本案實際案情無誤，辯護意旨前 開所辯，並無可採。
⒏職是，告訴人及被害人甲女關於案發連續二日被告先後將生 殖器插入乙女、甲女口腔中之指述，非僅自身即具有高度可 信性，更有凱旋醫院鑑定報告、LINE通訊軟體訊息擷圖，及 被告在「法律諮詢家」網站發表文章時所為審判外自白等證 據方法可資補強，堪認渠等之指述情節確與事實相符。基此 ，被害人甲女指述內容既屬可採，則其指稱案發地點係在上 開釣蝦場一樓用餐區乙節，既無明顯瑕疵，再觀諸案發現場 照片可知（警卷第10頁下方、第11頁上方、第27頁下方）， 該址用餐區雖為開放式場域，然被害人甲女所指證案發餐桌 之位置地處角落，且照明狀況並非明亮，故告訴人到庭證稱 ：該處比較昏暗，只有桌子上方的燈等語乃屬有據（原審卷 第87頁），則依其轉述甲女指稱被告當時坐在椅子上、由甲 女面對其蹲著口交之相對位置及姿勢，暨甲女案發時身高約 110 公分以下以觀（原審卷第84至85頁），甲女之身影確實 可能會適度遭餐桌遮擋，而未必會遭他人及時察覺，或縱使 察覺甲女趴在被告腿上，他人亦有可能誤認僅是幼童在成人 腿上睡覺或撒嬌玩樂。況被告初於警詢經問及是否有如甲女 所指述將之帶往廁所外面座椅上口交時，係答稱「我記不起 來了」（警卷第7 頁），其後於107 年8 月3 日偵訊期日檢 察官再次詢問甲女被害地點是否為廁所外面桌子邊時，其亦 稱「想不起來」一語，然能明確供稱乙女係在廁所內（偵卷 第32至33頁），綜此可知，被告前於警偵階段針對甲女被害 地點係在用餐區之說法俱未明確反駁，亦未強調與乙女同在 男廁內；反而係辯護人於上開偵訊期日最後陳述意見時提及 ：甲女說是在廁所外桌子邊，在人來人往的外面應該不可能 等語後（同卷第33頁），被告方始於本案起訴後辯稱：對甲 女犯罪處所亦在男廁內云云，足見被告事後到庭所為改稱已 非其原意，基此甲女指述案發地點在上開釣蝦場後方用餐區 乙節，應與事實相符而堪信為真。
⒐被告及辯護人於本院審理中，雖聲請本院前往○○釣蝦場勘
驗甲女所指用餐區之照明情況、桌椅擺設與人群往來情形， 欲證明被告不可能在該地點要求甲女對其為口交行為（見本 院卷第30、33頁），然甲女所指案發地點即用餐區之空間陳 設、照明情形，已有前引現場照片在卷可資參佐，而釣蝦場 於不同日期、時段之顧客量恆非相同，案發時之人群往來狀 況亦已無法重現，縱令本院前往○○釣蝦場現場履勘，亦無 法如實還原或模擬案發時之人群出入情形，而被告確有可能 在該用餐區指示甲女為其口交之理由，已於前敘，是被告、 辯護人此部分聲請尚無調查之必要，併此說明。 ⒑辯護人雖另為被告辯稱：告訴人於凱旋醫院精神鑑定時轉述 甲女、乙女所描述案發動作用語不盡相同，偵查中更稱乙女 所說「用」鳥鳥就是「親」鳥鳥，是縱認被告辯稱甲女、乙 女僅以手碰觸其生殖器之辯解非真，甲女、乙女係以嘴巴為 之，但僅有以嘴巴「親」、「舔」、「碰」生殖器，而無被 告生殖器進入甲女、乙女口腔內之事實，應亦未達性交既遂 之程度等語。然如前所述，被告於案發後在「法律諮詢家」 網站上發文進行個案諮詢時，所使用「含」之用字適與被害 人甲女、告訴人所指「吃」或「吸」之意義相符，即已堪認 案發時被告確有將生殖器插入被害人2 人口腔內之事實，至 於告訴人雖曾證述係「親」鳥鳥，然此部分所述已與上開認 定之事實有悖，自無從援引為對被告有利之論據。 ⒒綜上所陳，案發連續二日被告係分別要求被害人乙女、甲女 為其口交，亦即將其生殖器插入上開被害人之口腔內，地點 則分別在上開釣蝦場男廁大便隔間內（乙女）及後方用餐區 昏暗處（甲女）之事實，至堪認定。
㈣刑法第221 條強制性交罪，係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術 或其他違反其意願之方法而為性交者，為其要件。此所謂「 違反其意願之方法」，係指強暴、脅迫、恐嚇或催眠術以外 ，其他一切違反被害人性自主意願之方法而言；其違反意願 之程度，並不以類似強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等強制方法 為必要，祇要足以壓抑或妨礙被害人之性自主決定權，即足 以當之（最高法院102 年度台上字第4168號判決意旨參照） 。而於針對被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利 公約」第19條第1 項意旨及「公民與政治權利國際公約」第 24條第1 項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項 等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被 害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具 體之違反被害人意願之方法行為。而未滿7 歲之幼童，雖不 得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易 證明，故民法第13條第1 項規定「未滿7 歲之未成年人，無
行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明 。則未滿7 歲之男女依民法第13條第1 項之規定，既無行為 能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7 歲之男女 並無與行為人為性交合意之意思能力。是若被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於未滿 7 歲者為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自 由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第 222 條第1 項第2 款之加重違反意願性交罪（最高法院99年 度第7 次刑事庭會議決議參照）。查甲女、乙女於案發時均 係未滿7 歲之兒童，而被告亦知悉渠等年齡區間乙節，業如 前述，則被告於案發時以生殖器插入並無性交合意意思能力 之甲女、乙女口腔內之舉，揆諸前揭說明，自均符合刑法第 222 條第1 項第2 款加重強制性交構成要件無訛。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
參、論罪及駁回上訴之理由
一、核被告如事實一㈠、㈡所為，均犯刑法第222 條第1 項第2 款對未滿14歲之女子犯強制性交既遂罪。被告所犯上開2 罪 間，時間乃屬明確可分，復係對不同被害人為之，顯係犯意 各別，應予分論併罰。
二、原審認被告罪證明確，並審酌被告僅為逞一己私慾，竟利用 年幼之被害人乙女、甲女對手機遊戲之高度興趣，以此為誘 因分別對渠等實施本件強制性交犯行，所為實無足取，此類 行為亦令一般社會大眾厭惡反感，且被害人甲女、乙女案發 後已產生某程度之壓力或創傷反應，然如前所述凱旋醫院前 揭鑑定書亦同時陳明：被害人2 人因受限於年紀與認知能力 ，尚無法理解口交行為之社會意涵，未發現有明顯受傷跡象 等語在案，且告訴人亦到庭證稱：甲女揭露此事時是很冷靜 地講這件事，且從案發後迄至甲女講出來時為止我沒有發現 兩個孩子有什麼特別異樣的地方等語（原審卷第83、86頁） ，足見被告本件犯罪所生危害尚非甚重，惟其中被害人甲女 於案發至少半年餘後，仍對「吃鳥鳥」乙事有所疑惑而向告 訴人提出疑問，堪認被告對渠所為犯行造成之心理影響較諸 乙女為大，故事實一㈡犯行應受刑罰程度應較事實一㈠為高 ；復衡酌被告於本案遭揭露之初經告訴人以通訊軟體訊息質 問時，固曾在對話中表達歉意，然其後於偵審過程中則始終 未坦承有以生殖器插入被害人2 人口腔內之犯罪事實，更於 原審取得「法律諮詢家」網頁文章資料、其犯行更臻明確之 情況下，猶仍持續否認有口交之情事，實未見其悔意；告訴 人為此亦到庭陳稱：請求從重量刑，被告完全沒有把事情交
代清楚，沒有誠意跟我和解，我也不可能以錢跟他和解，這 樣小朋友長大問我，我要怎麼回答等語之意見（原審卷第97 頁）；惟念被告前無任何論罪科刑前案紀錄乙節，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查，足見其於案發前乃屬素行 良好之人；復參酌本件係因被害人2 人年齡未滿7 歲而依實 務見解論以加重強制性交罪名，然被告在案發時僅以手機利 誘甲女、乙女進而實施上開行為，手段尚屬平和，並未另對 渠等施以任何強暴、脅迫之舉，亦未趁機碰觸甲女、乙女之 生殖器或其他身體部位，則相較於一般加重強制性交案件而 言，其犯罪手段顯屬輕微；兼衡被告於原審審理時自稱大學 畢業，從事送貨工作、月收入約新臺幣1 至4 萬元之間、經 濟勉持、未婚無子女、曾有心肌梗塞病史之智識程度與生活 狀況等具體行為人責任基礎之一切情狀（原審卷第110 頁） ，分別量處如附表一原審主文欄所示之刑。末衡酌被告所犯 2 罪雖予分論併罰，然所涉罪名及犯罪手段均相同，且犯罪 時間僅相隔一日，故經平衡考量2 罪之被害法益與限制加重 原則，合併定其應執行之刑為有期徒刑12年。經核原判決認 事用法均無不合，量刑及定執行刑之諭知亦屬妥適。三、被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，經核並無理由。被告上訴 意旨另以：縱認被告構成對未滿14歲之女子犯強制性交之罪