臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第512號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 曾品龍
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺
灣高雄地方法院107 年度訴字第778 號，中華民國108 年3 月15
日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第
6904號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與代號0000甲00000之女子（89年 次，真實姓名、年籍詳卷，以下稱甲女）係網友，詎乙○○ 知悉甲女未滿18歲，竟仍於民國107 年2 月9 日下午2 時許 ，與甲女前往高雄市○○區○○○路000 號「庭居商旅」， 在該商旅與甲女合意為性交行為後，欲以手機拍攝甲女下體 裸照，但因手機故障致未拍攝成功而未遂，經甲女、甲女之 母0000甲00000A （以下稱乙女）告訴暨高雄市政府警察局三 民第一分局移送偵辦，因認被告乙○○所為涉有兒童及少年 性剝削防制條例第36條第1 項、第5 項之拍攝未滿18歲之少 年猥褻行為之照片未遂罪嫌。
二、公訴意旨認被告乙○○涉有拍攝未滿18歲之少年猥褻行為之 照片未遂罪嫌，無非係以被告乙○○於警詢、偵訊中之供述 、證人即告訴人甲女、乙女之指訴、乙女庭呈之臉書對話、 甲女於臉書張貼之訊息及照片、甲女真實年籍資料等情，為 其論據。
三、訊據被告乙○○固坦承本案起訴書所載之客觀事實，惟堅決 否認有何拍攝少年猥褻行為之照片未遂之犯行，辯稱：因為 甲女於2017年11月至12月間跟我說「過完2017年她滿18歲」 ，於通訊器上也標示她1995年生，因其向我宣稱滿18歲了， 所以我就相信她1995年生，我沒問過她的生日，我知道甲女 當時是高二，但甲女是不是滿18歲，應該是跟出生年月日有 關，與念高中幾年級應該無關，我不知道高二應該要幾歲， 我不是正常一般就學的學生，我是補校生，我說我們沒有權 利在一起，是因為案發後我已經知道她未滿18歲，是受監護 之人監督等語經查：
（一）被告和甲女為網友關係，被告並於107 年2 月9 日下午2 時許，與甲女前往高雄市○○區○○○路000 號「庭居商 旅」，且在該商旅與甲女合意為性交行為後，欲以手機拍
攝甲女下體裸照，但因手機故障致未拍攝成功等事實，此 部分業經被告坦承不諱（參見理由欄四所載被告之答辯部 分），核與證人即被害人甲女於警詢、偵查及原審審理中 證述大致相符（參見高雄市政府警察局三民第一分局警卷 第5 至7 頁；臺灣高雄地方檢察署檢察官107 年度偵字第 6904號偵卷第6 至7 頁；院二卷第50至56頁），並有甲女 之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份在卷可稽（參見前揭警卷第 9 頁），此部分事實，堪以認定。又甲女係89年9 月生， 於案發時真實年齡僅17歲，係未滿18歲之女子，有甲女之 代號與姓名對照表、身分證影本各1 份附卷可證（參見前 揭偵卷密封袋），是此部分事實先堪認定。
（二）公訴人雖以：「甲女於警詢中陳稱有告知被告實際年齡為 17歲。再者，觀之被告提出之甲女網路上張貼之訊息，該 訊息顯示『2017過了就18歲』，且甲女所放上之照片顯而 易見是一般學生，而被告知悉甲女是高二學生，高二學生 一般多係17歲，且被告之臉書對話中亦提及『我們現在沒 有權利在一起』」等事證，認被告於案發時，主觀上已知 悉甲女係未滿18歲之女子。惟證人甲女於偵查中已證述： （問：你認識被告時有無告訴他你幾歲？）沒有。（問： 你臉書上的生日是否寫1995年？）不知道，我是留12月31 日，年份不知道。（問：【提示警卷第11頁】上面寫1995 年是否為你的資料？）是。（問：你跟被告對話裡有提到 ，2017過了就滿18歲？）有。（問：你有無跟被告說過你 實際的年紀？）沒有等語（參見前揭偵卷第6 頁）。該證 人甲女再於原審審理中證稱：我是在107 年2 月份透過臉 書的即時通認識被告，去「庭居商旅」時我也是高二，我 現在高三。（問：你跟被告在網路上聯繫的過程中，你有 無留下什麼個人資料？）他應該有看到我臉書的個人資料 ，我沒有說，他應該知道。（問：在聊天過程中，被告有 無主動詢問你有關你的個人資料？）沒有。我也沒有主動 跟他說我17歲這件事情。（問：【提示107 年3 月10日警 詢筆錄即警卷第6 頁並告以要旨】但是製作警詢筆錄時， 你卻這麼跟警察說？）因為我當初講什麼我也忘了。（問 ：你在107 年4 月20日偵訊時，檢察官有問你「你有無跟 被告說過你實際的年紀」，你說「沒有」，那你究竟有無 跟被告說過你的年紀？）沒有。（問：【提示警卷第12頁 並告以要旨】你有無在網路上跟被告對話的時候說「2017 年過了我就18歲」？）我有說過。（問：那後來你們在「 庭居商旅」時，被告有無再詢問你的年紀？）沒有。（問 ：依照你實際的年齡，107 年9 月你就滿18歲了，那為什
麼你還要特別跟被告說你「2017年過了我就18歲」？）因 為就想說快要滿18歲了等語（參見原審二卷第51至54頁） 。因證人甲女於偵查及原審審理中始終證述其未曾向被告 告知真實年紀等語明確，然其就此爭點事實之證述，即與 其前於警詢中之證述存有重大歧異（參見前揭警卷第6 頁 ），則證人甲女前揭於警詢中陳稱有告知被告實際年齡為 17歲等情是否屬實，顯屬有疑。
（三）又甲女雖曾在網路上向被告表示「2017年過了我就18歲」 等語，有被告出具之其與甲女手機對話資料翻拍照片1 張 附卷可佐（參見前揭警卷第12頁），足徵證人甲女前揭於 偵查及原審審理中證述其有向被告表示「2017年過了我就 18歲」等語確屬事實，惟參以甲女係89年9 月間出生，已 如前述，是其於2018年9 月生日前仍係未滿18歲之女子， 然而，其竟向被告佯稱「2017年過了我就18歲」等語，而 本件拍照未遂案係於107年2月9日（即2018年2月9日）， 已過了2017年，是此可察其於案發時，有刻意向被告表示 其係已滿18歲之人之意，則依此情，足見證人甲女前揭於 偵查及原審中證述其於案發前，未曾向被告表示其真實年 紀僅17歲等語應屬事實，其於警詢中證述其有告知被告實 際年齡為17歲等語，並無可採。
（四）證人甲女於案發前既未曾向被告乙○○告知其真實年紀， 更主動向被告佯稱「2017年過了我就18歲」等不實事實（ 本件拍照未遂案係於2018年2月9日發生），且其於臉書上 所輸入個人資料係載明其出生年份係1995年，有被告提出 之甲女臉書帳號個人資料翻拍照片1 張在卷可證（參見前 揭警卷第11頁），又依據證人甲女前揭於原審審理中之證 述，於其透過網路和被告聯繫之過程中，除上開臉書所輸 入之個人資料及發表之文章外，其並未再向被告告知其餘 個人資料，被告亦未再詢問其真實年齡等節，是依案發前 甲女主動對被告所揭露之個人資料內容，以及其等間之互 動情形，被告於案發時自有可能因信賴甲女上開言行，主 觀上認甲女係已滿18歲之女子，據此即難認被告於行為時 ，主觀上具有拍攝少年猥褻行為之照片之故意。（五）至甲女雖曾於臉書上記載其當時係高中二年級生等節，此 經證人甲女於原審審理中證述在卷（參見原審二卷第55頁 ），且被告亦於偵查中陳稱知悉此情（參見前揭偵卷第26 頁背面）；而依國民教育法第2 條第1 項前項規定：「凡 六歲至十五歲之國民，應受國民教育」、國民教育法施行 細則第8 條第1 款規定：「學齡兒童入學年齡之計算，以 入學當年度九月一日滿六歲者」，因此一般人於正常就學
之情形下，就讀高中二年級時，年紀約為16至17歲，係屬 未滿18歲之人。惟依我國目前國民教育制度，高級中學並 非係國人接受國民教育義務範圍，故國人就讀高級中學之 年齡並非如就讀國民中學之年齡般多具有一致性，且於正 常就學之情形下，高中二年級生與高中三年級生僅差距一 年級，縱使被告於案發時知悉甲女係高中二年級生，惟被 告於甲女前揭主動積極向被告表示已滿18歲等語之情下， 其主觀上對甲女之認知係剛滿18歲之女子，依當時其所認 知之甲女年齡，與正常就學之學生就讀高中二年級之年齡 僅多約1 歲，並未有明顯差距，被告主觀上因信賴甲女上 開言行故未能察覺有異而懷疑甲女之真實年紀，亦未與常 理有悖。更何況被告學歷係高職畢業，有被告個人戶籍資 料（完整姓名）查詢結果1 份附卷可證（參見院一卷第4 頁），被告於原審審理中復自陳：我不是正常一般就學的 學生，我是補校生等語（參見原審二卷第68頁），審酌我 國高等職業學校學生入學情形，相較於高級中學更具多樣 性，則於甲女前揭主動積極向被告表示已滿18歲等語之情 下，被告主觀上具有此信賴基礎，又其依據個人上開就學 經歷，客觀上亦顯難以察覺依甲女自述之年齡與其就學之 年級有何異狀，而得以預見甲女係未滿18歲之女子。準此 ，本院依上開事證交互參照，既無從確信被告於行為時， 主觀上已可預見甲女係未滿18歲之女子，即難認被告有何 拍攝少年猥褻行為之照片之不確定故意。
（六）被告乙○○雖曾向甲女臉書帳號傳送：「我們想要在一起 ！但是不可以這樣做」、「妳懂現在我們還沒有權力」等 語，有乙女提出之被告以臉書通訊傳送予甲女帳號之對話 翻拍照片1 份附卷可參（參見前揭偵卷密封袋），然此部 分對話紀錄內容，其上並未載有對話日期，是被告辯稱該 等對話內容係其於案發後已知悉甲女係未滿18歲之人，因 此認其等並無權利在一起等語，亦難認其所辯不實，因此 ，該等對話紀錄客觀上即無從佐證被告於案發時已知悉甲 女係未滿18歲之女子之事實。
綜上所述，因甲女向被告乙○○佯稱「2017年過了我就18歲 」，而本件拍照未遂案係於2018年2 月9 日發生，當時已過 了2017年，又甲女於臉書上所輸入個人資料係載明其出生年 份係1995年，有被告提出之甲女臉書帳號個人資料翻拍照片 1 張在卷可證（參見前揭警卷第11頁），依卷內各事證交互 參照，仍無從使法院確信被告為該拍攝行為時，主觀上已知 悉或可預見甲女係未滿18歲之女子，此外又查無其他積極確 切證據足資證明被告當時知悉甲女係未滿18歲之女子，被告
之犯罪尚屬不能證明。
四、原審以不能証明被告乙○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合 ，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經一審檢察官張貽琮提起公訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃𥙿斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 黃楠婷