臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第488號
上 訴 人
即 被 告 王椿元
選任辯護人 郭國益律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方
法院107 年度訴字第756 號，中華民國108 年3 月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第4239、7648
號；移送併辦案號：同署107 年度偵字第8004號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 至6 部分，及定應執行刑部分，均撤銷。
王椿元犯附表一編號1 至6 所示之罪，處如各該編號「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即附表二部分）。
前開上訴駁回部分所處之有期徒刑，與第二項撤銷改判部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾玖年捌月。
事 實
一、王椿元（綽號「牛頭」）、周生東（綽號「東東」，另經本 院以107 年度上訴字第1405、1406號判決在案）均明知甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第 二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以由周生東 負責與購毒者尤閔正接洽、王椿元則負責提供甲基安非他命 之方式，共同為如附表一編號1 所示之販賣甲基安非他命犯 行1 次（交易時間、地點、方式及所得金額，均詳附表一編 號1 所示）。
二、王椿元明知甲基安非他命亦為行政院衛生福利部明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，不得非法 轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編 號2 至4 所示之時間、地點，以如各該編號所示之轉讓方式 ，先後無償轉讓甲基安非他命予楊志偉，共3 次。三、王椿元明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品， 不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利 之犯意，分別於附表一編號5 、6 所示時、地，以各編號所 示之方式，販賣海洛因予黃孟聰，共2 次（各次販賣時間、 地點、方式及所得金額，均詳附表一各該編號所示）。
四、王椿元明知具有殺傷力之手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械管制 條例所公告列管之物品，非經主管機關許可，不得持有，於 不詳時、地，向某不詳人士取得如附表四編號1 所示之槍彈 後，竟基於持有具殺傷力之手槍及子彈之犯意，將之藏放其 位於屏東縣○○市○○路00號住處，而非法持有之。五、嗣警於民國107 年5 月1 日22時15分許，持檢察官核發之拘 票，及臺灣屏東地方法院法官核發之搜索票，至王椿元上開 住處執行拘提、搜索，而扣得如附表三、四所示之物。六、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事 警察大隊、海洋委員會海巡署巡防分署屏東查緝隊移送臺灣 屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。而所謂 「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件 ，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判 外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方 法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告 知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為 整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信 用性獲得確切保障（最高法院98年度臺上字第7645號判決意 旨參照）。本件上訴人即被告王椿元（下稱被告）及辯護人
爭執證人黃孟聰、許玉蓁於警詢之陳述無證據能力。然查， 證人黃孟聰、許玉蓁於警詢所為陳述（許玉蓁部分指附表一 編號6 部分），就關於被告有無如附表一編號5 、6 販賣毒 品海洛因之事實，均已陳述詳盡，惟於原審審理時，證人黃 孟聰翻異前詞，改稱其於警詢所稱被告有於107 年4 月20日 、28日，兩次販賣毒品予伊，均係虛偽等語（見原審卷第14 3 頁反面至第144 頁反面）；證人許玉蓁則改稱，伊不知10 7 年5 月1 日黃孟聰要伊交給被告的1 萬4000元是做何用途 等語（見原審卷第145 頁反面至第146 頁正面），顯見其2 人於上開警詢所為之陳述，確與其等在原審時所為之陳述有 所歧異，故其等於警詢所為之陳述，為證明被告犯罪事實存 否所必要；另其等於警詢尚查無何違反法律規定之情形，其 等亦未陳稱該等筆錄記載有何不符，或違反其等意願之處， 故認其等上開詢問陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可 信之特別情況。依上開說明，其等前開於警詢所為之陳述， 自有證據能力。
二、被告及辯護人又爭執證人周生東、尤閔正、楊志偉、A1等人 於警詢之陳述不具證據能力，然因本院並未執該等陳述作為 認定本件被告犯罪事實之證據，爰不贅予論述其證據能力。三、另檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引 之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則 例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同 意有證據能力（見本院卷第62頁反面至第64頁正面），且於 本院言詞辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具 有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本 院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據 性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證 據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦認有附表一編號2 至4 及事實欄所示之犯行 ，惟否認有附表一編號1 、5 、6 所示之犯行，辯稱：附表 一編號1 部分，我不知道周生東有拿我的安非他命，他賣給 誰，我也不知情；附表一編號5 、6 部分，是因為黃孟聰認 為我與他太太許玉蓁有關係，所以才故意指認我等語。經查 ：
㈠附表一編號1 部分：
⒈證人周生東確有於107 年4 月6 日9 時許，在屏東縣屏東市 光明街與建國路口以新臺幣（下同）3 萬元之價格，販賣甲 基安非他命予尤閔正之事實，業經證人周生東、尤閔正結證
在（周生東部分見他字卷第141 至149 頁、原審卷第149 頁 反面至第150 頁正面；尤閔正部分見107 年度偵字第4239號 卷〔下稱偵卷〕第359 至365 頁、原審卷第147 頁反面至第 149 頁正面），核之其等所述，相互吻合，是此部分之事實 ，首堪認定。
⒉又此次與證人尤閔正之毒品甲基安非他命交易，雖係證人周 生東與尤閔正接洽，然接洽後，周生東僅係擔任為被告送貨 並收取價金之角色，其並無法決定毒品價格，而向尤閔正收 取之價金3 萬元，亦係全數交予被告，僅由被告於事成後給 予周生東些許甲基安非他命作為報酬等情，業經證人周生東 於偵查中結證綦詳（見他字卷第141 至149 頁），雖被告否 認此情，然參以如附表五編號1 被告與證人周生東之通聯譯 文內容所示，被告顯然知悉證人周生東有與他人接洽販賣毒 品事宜；又由附表五編號1 ⑴之通聯譯文所示，周生東陳稱 「他在考慮啦」，表示尤閔正尚在考慮是否接受周生東所提 之價格，被告即稱「還在考慮就不用了」，並稱「你去跟他 問啦，問說有沒有確定啦，如果沒有，現在旁邊這一個人家 要拿去了啦」等語，及由附表五編號1 ⑵通聯譯文，被告陳 稱「3 萬他要哩？」、「要就給他拿去，叫他現金拿來。」 、「現金到的時候，你在（再）拿過來，我再拿給你。」等 語，顯然可見被告始為可決定是否與尤閔正交易毒品，並可 決定是否給貨（毒品）之人。再酌以證人尤閔正於原審證陳 ：「（問：周生東是當場在電話中就決定用這個價錢賣你嗎 ？還是他有去問其他人的意思？）我記得他說要去問其他人 這個價錢可以不可以。」等語（見原審卷第149 頁），亦明 確表示斯時周生東並不能自行決定價金。而苟證人周生東係 自己販賣毒品予尤閔正，其當可自行決定販賣價格，而無向 尤閔正表示尚待請示他人之必要，是由前開情事以觀，足認 證人周生東前開於偵查中所述，應係事實，而可採信。 ⒊證人周生東於原審審理時固翻異前詞，改稱：我賣給尤閔正 的毒品是我先向被告借的，而且我跟尤閔正拿的3 萬元，並 沒有交給被告等語（見原審卷第150 頁反面至第151 頁反面 ），然此核與其前開於偵查中所述不符，且如被告僅係出借 毒品予周生東，其何能如前開通聯譯文所示，可決定是否與 尤閔正交易毒品，並可決定是否給貨（毒品）？又周生東於 交易時，又何須向尤閔正表示就販賣毒品價格尚須請示他人 ？由之可見證人周生東此部分所述之不實，自無從憑採。 ⒋按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，又毒品甲基安非他 命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時 依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知
等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行， 或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得 販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉 讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不 足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失 情理之平；且毒品甲基安非他命價格不低且取得不易，凡為 販賣之不法行為者，苟無利可圖或至親深交，應無甘冒交付 他人毒品遭查獲嚴懲之極大風險而為無償轉讓之情形，故從 事此類買賣者，應有從中賺取買賣差價牟利之意。況被告與 周生東販賣甲基安非他命予尤閔正，其販賣毒品之過程中確 均有由周生東與尤閔正數次討價，於談妥交易後，並向尤閔 正收取金錢，有如上述，且交付尤閔正之毒品甲基安非他命 係品質較差者，尤閔正復於施用後因覺不舒服而要求退貨（ 此業經證人周生東、尤閔正證陳在卷，各見原審卷第151 頁 正面，第148 頁正、反面），可見被告確有視成交價格而決 定給予毒品之品質，以免自身利益受有損失，是以，被告此 次販賣毒品甲基安非他命予尤閔正，主觀上具有營利之意圖 ，至堪認定。
⒌被告於附表五編號1 ⑴與周生東通聯時，固曾稱「我就說我 沒有在賺這個的」等語，然觀之此次通聯內容前後文所示， 可知被告係因周生東告以尤閔正就周生東所提出之價格，多 所討價還價，甚且開出被告覺得不合理之「3 」，引發被告 不滿，被告甚至口出「你跟他說35叫他給我啦，我馬上跟他 拿啦」等語，表示其願意以「35」之價格，向尤閔正購買尤 閔正所欲購買之毒品數量，由之與其之後陳稱之「我就說我 就沒有在賺這個的，給你生活…（髒話）卻在那邊，就是要 踩這一個就是了啦。」等語連貫以觀，可知被告所稱「我就 說我就沒有在賺這個的」等語，與一般賣家因不滿顧客不合 理之殺價，因而口出此語，表示其本身係在無賺頭之情形， 仍然將貨品出賣予顧客之抱怨詞語無異，是尚難憑據被告此 句言詞，即為其必無營利意圖之認定，併此敘明。 ㈡附表一編號2 至4 部分：
此部分之犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦 認在卷（見偵卷第271 頁，原審卷第75頁正、反面，本院卷 第42頁反面、第62頁正面、第87頁反面至第89頁正面），且 經證人楊志偉於偵查中結證明確（見他字卷第125 至127 頁 ），並有其2 人107 年3 月31日、4 月6 日、4 月7 日之通 訊監察譯文附卷可稽（見警一卷第184 至197 頁），是此部 分之事實，足堪認定。至被告於原審固曾稱：轉讓毒品部分 我只承認拿給楊志偉1 次等語（見原審卷第205 頁），然核
與前開客觀證據不符，無足為採。
㈢附表一編號5 、6 部分：
⒈附表一編號5 部分：
⑴被告與證人黃孟聰、許玉蓁分別有如附表五編號2 所示之通 聯，且門號0000000000號行動電話係被告所有等事實，除經 證人黃孟聰、許玉蓁證陳在卷（黃孟聰部分見警一卷第286 至290 頁，許玉蓁部分見偵卷第387 至第389 頁）外，且經 被告自承無訛（見警一卷第24至26頁），並有各該通訊監察 譯文附卷（卷碼詳附表五編號2 「譯文出處」欄所示），及 門號0000000000號行動電話扣案可資佐證，是此部分之事實 ，首堪認定。
⑵關於被告與證人黃孟聰、許玉蓁所為如附表五編號2 所示通 聯目的為何，據證人黃孟聰於警詢陳稱：附表五編號2 ⑴至 ⑶之通聯是許玉蓁的聲音，是我叫許玉蓁打電話給王椿元（ 綽號牛頭）要拿半錢的海洛因，新臺幣9000元，結果王椿元 拿1 錢的海洛因來屏東縣○○鄉○○路00○00號（租屋處） ，我當場拿新臺幣4000元給王椿元，欠王椿元1 萬3000元。 而附表五編號2 ⑷至⑹之通聯是我和許玉蓁的聲音，我去找 我姐姐借新臺幣2 萬元，拿新臺幣1 萬3000元去萊爾富還王 椿元，這是昨天向王椿元買海洛因欠他的錢等語（見警一卷 第287 至290 頁），並於偵查中結證肯認警詢之陳述無訛（ 見偵卷第243 頁）。而此與證人許玉蓁於偵查中具結證稱： 附表五編號2 ⑴通聯中「昨天你拿給我的錢再加一倍」是要 拿海洛因，我打電話給被告，應該是我丈夫（指黃孟聰）要 跟被告拿的，因為我沒在吃海洛因，是我丈夫叫我這樣對被 告講（見偵卷第389 頁）；並於原審證述：我在偵查中說我 先生叫我打電話給被告，要拿半錢海洛因、107 年4 月20日 那次在我家是我先生跟被告交易的這些話是實在的（見原審 卷第145 頁反面至第146 頁正面）等語，堪認尚無歧異。再 酌以被告與許玉蓁於附表五編號2 ⑴所示之通聯中，雙方確 實談及「我怎麼會有那麼多」（被告）、「人家在等…你是 …」（許玉蓁）等語，表示許玉蓁確有欲為某人向被告拿取 某物之情；且觀之證人許玉蓁與黃孟聰於附表五編號2 ⑷至 ⑹所示之通聯顯示，黃孟聰確有與其姐見面之情事，而許玉 蓁此3 次與黃孟聰通話，係持用被告所有之門號0000000000 號行動電話與黃孟聰通聯，許玉蓁於附表五編號2 ⑷之通聯 中復向黃孟聰表示「『我們』到在（再）打給你啦」，雙方 並約妥在萊爾富碰面，則顯然斯時許玉蓁係與被告同在一起 ，其2 人並與黃孟聰約妥於萊爾富見面無誤，是由之可印證 證人黃孟聰首揭所述，許玉蓁有代其聯絡被告有關購買毒品
海洛因之事，且其有為償還積欠被告之購毒價金，而向其姐 借貸金錢，並於萊爾富超商交付該積欠之價金之情，應係事 實，而可採信。
⒉附表一編號6 部分：
⑴被告與證人黃孟聰、許玉蓁分別有如附表五編號3 所示之通 聯之事實，除為被告所自承（見警一卷第28至29頁）外，並 經證人黃孟聰、許玉蓁證陳在卷（黃孟聰部分見警一卷第29 2 至293 頁，許玉蓁部分見同卷第324 至第325 頁），且有 各該通訊監察譯文存卷可資佐證（卷碼詳附表五編號2 「譯 文出處」欄所示），是此部分之事實，堪以認定。 ⑵關於被告與證人黃孟聰附表五編號3 之通聯目的為何，證人 黃孟聰於警詢陳稱：附表五編號3 ⑴的通聯是我的聲音，王 椿元拿1 錢的海洛因來屏東縣○○鄉○○路00○00號（租屋 處），我當場拿新臺幣3000元給王椿元，欠王椿元1 萬4000 元等語；附表五編號3 ⑵、⑶的通聯是許玉蓁的聲音，這次 我老婆許玉蓁幫我拿新臺幣1 萬4000元給王椿元，這是我上 一通4 月28日欠王椿元購買海洛因的錢，5 月1 日當天我也 在廟裡面等語（見警一卷第292 至293 頁），表示其於107 年4 月28日有因購買海洛因之事與被告電話聯絡，而被告係 在其位於屏東縣○○鄉○○路00○00號之租屋處，交付其1 錢之海洛因，其則當場交付價金3000元，尚積欠1 萬4000元 之價金未給付，迄至107 年5 月1 日始經由許玉蓁與被告聯 繫，而於廟裡交付積欠之價金1 萬4000元予被告。而此核與 證人許玉蓁於警詢證稱：附表五編號3 ⑵、⑶的通聯是我老 公黃孟聰前幾天欠被告購買海洛因的錢等語（見警一卷第32 4 至325 頁），堪認尚無歧異。再參以被告與證人黃孟聰於 附表五編號3 ⑴所示之通聯顯示，被告詢問黃孟聰是否「有 要拿」，經黃孟聰為肯定之表示後，被告即稱「好阿，我等 一下過去」，由之可見107 年4 月28日當日被告確有前往交 付某物予黃孟聰無訛。又觀之附表五編號3 ⑵之通聯譯文所 示，被告向許玉蓁陳稱「你叫胖子『錢』順便代你就好了」 ，許玉蓁回答稱：「他要過來這邊等，叫你衣服順便帶來， 聽懂嗎」，顯然確有欲於107 年5 月1 日在廟裡（由附表五 編號3 ⑶通聯譯文顯示，證人許玉蓁斯時係向被告表示其人 在「廟面」）交付金錢予被告之事。則由前揭通聯內容與證 人黃孟聰、許玉蓁上開所述相互印證，足認證人黃孟聰前開 所為其有於107 年4 月28日向被告購買毒品海洛因，嗣於同 年5 月1 日在廟裡交付積欠之價金之陳述係屬真實，而堪採 信。
⒊證人黃孟聰於原審審理時固翻異前詞，改稱：我會說有跟被
告拿毒品，是因為我太太許玉蓁跟被告兩人糾纏不清，為要 報復被告，所以才在警詢及偵查中作偽證等語（見原審卷第 142 頁反面至第144 頁反面）。經查，證人黃孟聰於警詢固 已稱：我跟被告變得很不好，因為我被關的時候，被告一直 糾纏我老婆等語（見警一卷第136 頁），表示因於其入監時 ，被告時常糾纏其妻許玉蓁，以致其與被告交情生變。惟姑 且不論證人黃孟聰前開於警詢所為其有向被告購買毒品海洛 因之陳述，與客觀之通聯譯文可相互勾稽，甚且觀之附表五 編號2 ⑷至⑹之通訊監察內容顯示，許玉蓁係執被告使用之 門號0000000000號行動電話與黃孟聰聯繫，有如上述，可見 黃孟聰尚容許其妻許玉蓁單獨與被告相處，復由附表五編號 3 ⑴之通聯譯文以觀，可知被告尚會主動詢問黃孟聰有無物 品（毒品）需求，而由證人黃孟聰與被告此種之相處態樣， 實難認其有因其妻許玉蓁之故，而對被告心懷不滿至誣指被 告販賣第一級毒品重罪之可能。是證人黃孟聰前開於原審所 述，難認為真實，無從採為被告有利之認定。
⒋證人許玉蓁於原審審理時雖亦改稱：我不知道107 年5 月1 日交給被告的1 萬4000元是不是買海洛因的錢等語（見原審 卷第391 頁）。然該1 萬4000元確係黃孟聰欲交付予被告之 購買海洛因餘款，業經證人許玉蓁於警詢證陳明確，揆之證 人許玉蓁與被告間並無任何仇隙，衡情其無誣陷被告之可能 ，其所述復與證人黃孟聰所證無所乖違，是堪認其上開於警 詢所為陳述，應係屬實，進而，可見其前揭於原審所證並非 真實，無從採信。
⒌被告於原審固辯稱：黃孟聰是用安非他命跟我換海洛因等語 ，而證人黃孟聰於原審亦證稱：「（問：可是被告自己說是 有償轉讓，是跟你換等價的安非他命？）是的，他拿海洛因 給我，我給他安非他命。」等語（見原審卷第144 頁正面） ，表示與被告間確有以安非他命換取海洛因之以物易物之事 。惟觀之附表五編號2 、3 通聯譯文所示，被告與黃孟聰、 許玉蓁間，不僅無有關以物易物之明白談話，甚或連隱晦之 話語亦無，則被告與黃孟聰間如何得知悉對方以物易物之心 意，而各自攜帶毒品前往交付，實難想像。況且，附表一編 號5 部分，證人許玉蓁確有代黃孟聽聯絡被告有關購買毒品 海洛因之事，而附表一編號6 部分，證人許玉蓁亦確有與被 告聯繫，於廟裡交付積欠之購買海洛因價金1 萬4000元予被 告之情，均如上述，由之足見被告與證人黃孟聰此部分所述 之不實，自無從憑採為被告有利之認定。
⒍公訴意旨固認被告就附表一編號5 、6 係販賣海洛因予黃孟 聰及許玉蓁2 人，惟證人許玉蓁否認其有與黃孟聰共同向被
告購買海洛因之事實，陳稱：我沒在吃海洛因，附表一編號 5 部分，是我丈夫黃孟聰叫我打電話這樣對被告說；附表一 編號6 部分，我是幫黃孟聰拿他前幾天向被告買海洛因欠的 1 萬4000元給被告等語（見警一卷第321 至325 頁）。而揆 之附表一編號5 部分，證人許玉蓁固有如附表五編號2 所示 之與被告通聯之情，然其既然只是代黃孟聰與被告聯繫（此 亦經證人黃孟聰陳明在卷，見警一卷第286 至288 頁），充 其量僅能認其為黃孟聰手足之延伸，難認其亦為被告販賣海 洛因之對象；另附表一編號6 部分，依之卷存證據，僅見證 人許玉蓁參與事後黃孟聰交付價金餘款予被告之事實，無從 認定許玉蓁有何與黃孟聰共同向被告購買毒品海洛因之所為 ，是亦難認被告此次販賣之對象亦包含證人許玉蓁，併此敘 明。
⒎按海洛因他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格， 當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因 之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實 難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向 為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被重罰風險之理。查被告為智識正常之成年人 ，且依卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，其亦曾因 施用毒品海洛因犯行經戒毒處遇，對於海洛因價格昂貴，取 得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並 就此懸有重典處罰，當知之甚稔，雖被告與黃孟聰有一定之 交情，然倘被告無從中賺取差價或投機貪圖小利，以意圖營 利，依其每日收入約1000多元之微薄收入，及患有糖尿病、 C 型肝炎之身體狀況（此業經被告自陳在卷，見原審卷第20 5 頁反面、第43頁正面），其豈有無故甘冒重典依購入價格 販賣予黃孟聰每次多達1 萬7000元之海洛因之理？是被告於 為如附表一編號5 、6 所示之販賣海洛因犯行時，其主觀上 具有營利之意圖，自臻明確。
㈣事實欄（即附表二）部分：
此部分犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（ 見原審卷第75頁正、反面、第205 頁正面，本院卷第42頁反 面、第62頁正面、第87頁反面至第89頁反面），並有臺南市 政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在
卷（見警一卷第55至65頁）；又扣案如附表四編號1 所示之 槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能測試法 、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑定結果，認該槍彈 均具殺傷力（鑑定結果詳附表二所示），有內政部警政署刑 事警察局107 年6 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷 可憑（見偵卷第289 至296 頁），復有如附表四編號1 所示 之槍彈扣案可資佐證，是被告此部分犯行亦堪認定。 ㈤綜上，被告前揭所辯，核事後圖卸之詞，無足採信，事證明 確，其前開犯行均可認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠附表一編號1 部分：
⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就附表一 編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪。被告持有甲基安非他命後進而販賣，其持有之低 度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉被告就此部分犯行，與周生東間，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
㈡附表一編號2 至4 部分：
甲基安非他命除屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品外，另因其屬安非他命類之藥品，業經改 制前行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函 重申公告禁止使用在案，屬藥事法第22條第1 項第1 款所列 之禁藥，不得非法轉讓。是以，行為人明知禁藥甲基安非他 命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關 係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇 一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70 萬元以下罰金」，藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定 本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下 罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制 條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年 人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事 法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例 第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應 優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院 99年度台非字第217 號判決意旨參照）。查被告就附表一編 號2 至4 所示之轉讓甲基安非他命所為，並無證據證明各次
轉讓淨重已超過10公克，且轉讓之對象楊志偉，亦非未成年 人，有其年籍在卷可稽，是被告前開犯行，尚無毒品危害防 制條例第8 條第6 項或第9 條規定之加重情形。從而依諸上 揭說明，就其上開轉讓甲基安非他命之所為，均應優先論以 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（共3 罪）。 ㈢附表一編號5 、6 部分：
按海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法 持有、販賣，是核被告附表一編號5 、6 所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告各次 持有海洛因後進而販賣，其各次持有之低度行為各應為其販 賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈣事實欄部分：
未經許可持有之槍枝，究係屬槍砲彈藥刀械管制條例第7 條 第4 項所稱之「手槍」，抑係同條例第8 條第4 項所稱之「 可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，應視槍枝本身 之構造與威力而定，非以其是否為各國合法武器廠製造之槍 枝為斷。苟槍枝經鑑定結果雖屬仿造，但其構造精良，型式 及性能與一般制式手槍相當，即應成立未經許可持有手槍罪 （最高法院102 年度台上字第1760號判決意旨參照）。查扣 案手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），經送鑑定結果， 經研判係口徑9mm 制式半自動手槍，為捷克CZ廠100 型，槍 號遭磨滅，經以電解腐重現結果，研判槍號為C3636 ，槍管 內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式 子彈使用，認具殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局10 7 年6 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可憑，而該 手槍既為制式半自動手槍，自應屬槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第4 項所稱之「手槍」，而非同條例第8 條所稱之「可 發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，是核被告此部分 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有 手槍罪，及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告以 一行為同時持有前揭手槍及子彈，而觸犯上開2 罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有手 槍罪處斷。起訴書雖記載被告持有前開手槍部分，所為係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，然業經檢察官於 原審當庭更正如上（見原審卷第141 頁），爰毋庸變更起訴 法條，附此敘明。
㈤檢察官移送併辦部分（107 年度偵字第8004號）與被告前開 販賣毒品甲基安非他命、海洛因，及轉讓禁藥甲基安非他命 經論罪科刑部分，為同一事實，本院自得併予審究。 ㈥被告上揭所犯各罪（共7 罪），犯意各別、行為互殊，應予
分論併罰。
三、刑之減輕事由：
㈠附表一編號5 、6 部分：
按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制 條例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣 之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人 客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，以符合比例原則。查被告附表一編號5 、6 販賣第一級毒品海洛因之犯行，販賣對象僅黃孟聰1 人，且 所販賣之數量合計約2 錢，所得合計3 萬餘元，堪認並非甚 鉅，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，實難比擬 ，故如處以被告依毒品危害防制條例第4 條第1 項規定之前 開刑罰，容嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可 堪憫恕之處，揆諸前揭說明，爰均依刑法第59條規定酌減其 刑。
㈡事實欄部分：
辯護人雖為被告主張其此部分應有自首之適用，然按，刑法 第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機 關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。又刑法第62條 所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此 項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始 足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高 法院72年台上字第641 號判例參照）。經查：本案係因秘密 證人A1於107 年1 月12日向警方檢舉被告販賣毒品及持有槍 枝，警方因而報請檢察官指揮偵辦，循線查緝被告，嗣並檢 具相關事證向臺灣屏東地方法院聲請搜索票獲准，而於警方 在107 年5 月1 日持臺灣屏東地方法院法官核發之搜索票搜 索被告位於屏東縣○○市○○路00號住處時，被告突自其背 心暗袋中取出扣案手槍（含彈匣與子彈12顆），激動地站上 椅子，然旋遭員警制伏等情，有被告107 年5 月2 日警詢筆 錄、同日偵訊筆錄（見警一卷第6 至7 頁、偵卷第17至18頁 ），及臺灣屏東地方法院107 年度聲搜字第381 號搜索票、
屏東機動偵查隊107 年1 月14日偵查報告（見警一卷第51頁 、他字卷第5 至6 頁）、海巡署南部巡防局屏東查緝隊指認 犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷第11至13頁）在卷可稽。基此 可知，警方於被告自其背心暗袋取出扣案手槍（含彈匣與子 彈）前，即有確切情資及相當證據，足以合理懷疑被告涉嫌 持有槍械、販賣毒品，是揆之前開說明，難認被告所為與槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項，或刑法第62條前段自首 要件相侔，故而辯護人此部分主張，難以採納。四、原判決維持部分（即事實欄，亦即附表二部分）： 原審就事實欄部分，認被告罪證明確，因而適用相關之法 律規定，並審酌被告無經論罪之前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可憑，堪認素行尚佳，惟其明知具殺傷力之槍枝 、彈藥為我國管制物品，對人之生命、身體具有嚴重傷害之 危害性，亦對社會整體安全秩序有嚴重破壞性，竟持有具殺 傷力如附表二所示之槍枝、子彈，已對於社會治安及人民安 居樂業，不受恐懼、威脅之高度期待造成重大威脅與毀壞， 應予相當責罰；並考量被告之犯罪動機、目的、手段、犯後 坦認犯行之犯後態度，及其自陳之智識程度、生活狀況（見 原審卷第205 頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑6 年，復 說明：扣案如附表二所示之槍、彈（未經試射滅失者），均