臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第458號
上 訴 人
即 被 告 黃宏財
選任辯護人 蘇佰陞律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7 年度訴字第989 號，中華民國108 年1 月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第4785號、107 年度
偵字第7545號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
附表編號二、三本院主文欄內所示之物應予沒收（含追徵）。其他上訴駁回。
事 實
一、黃宏財明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表編號1 所示時間 、地點，以該編號所示方式，販賣價值新臺幣（下同）3,00 0 元之甲基安非他命予黃文埕，因黃文埕遲未付款，黃宏財 乃於民國106 年10月8 日以所持用之門號0000000000號行動 電話聯絡黃文埕以催討欠款。黃宏財另以所持用之上開門號 行動電話為聯繫工具，分別於如附表編號2 、3 所示時間、 地點，並以各該編號所示方式，販賣甲基安非他命予汪顯宗 ，而牟取利潤。嗣經警就黃宏財所持用之上開門號行動電話 依法實施通訊監察後，循線查悉全情。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局東港 分局報告偵辦後起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查證人黃文埕於警詢時之陳述，屬被告黃宏財以外之人於審 判外之言詞陳述，對被告而言屬於傳聞證據，經核證人黃文 埕於警詢時之陳述內容，與其於偵查中以證人身分具結後所 為之證言相符，就使用證據之必要性而言，因有偵查中之具 結證述可供替代證據使用，上開警詢陳述並非證明犯罪事實
之存否所必要。被告及辯護人對此陳述既不同意作為證據（ 見本院卷第52頁、第55頁、第83頁），則證人黃文埕於警詢 時所為之陳述，依法自無證據能力。
二、被告及辯護人雖認證人汪顯宗於警詢時所為之陳述，為被告 以外之人於審判外之言詞陳述而無證據能力云云，惟證人汪 顯宗於警詢時之陳述內容，與其於原審審理時以證人身分具 結後所為之證言不符。經參酌證人汪顯宗於原審審理時證稱 ：警察沒有告訴我不講警詢筆錄的內容會怎麼樣，警察或檢 察官沒有說不講會收押我等語（見原審卷第182 、183 頁） ，且證人汪顯宗於警詢時，就其與被告通話之目的，證稱係 為向被告購買甲基安非他命，及其如何向被告購買甲基安非 他命之過程，斯時應無充裕時間權衡陳述之利害關係，無暇 偏頗迴護被告，並稽諸證人汪顯宗所處外在情境，係在較無 事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低 ，亦較無機會受到不當汙染或外界干擾，不具計畫性、動機 性、報復性等變異因素；且就證人汪顯宗於警詢時之陳述當 時之原因、過程、功能等外部環境加以觀察，認係出於真意 之信用性獲得確切保障，客觀上較諸審判中多所瞻顧、迴護 、附和之供述為可信，而有可信之特別情況，復無從再就同 一供述者，取得與上開審判外陳述之相同供述內容，並為證 明該等犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規 定，應有證據能力。
三、除證人黃文埕、汪顯宗於警詢時之陳述外，本判決所引用之 其餘傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時， 均明示同意有證據能力（見本院卷第52頁），且均未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無 違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自均有證 據能力。
貳、認定被告犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告固坦承曾將甲基安非他命交予黃文埕、汪顯宗，並 坦認向黃文埕催討欠款，及其所持用之門號0000000000號行 動電話，確於如附表編號1 至3 所示時間與黃文埕、汪顯宗 聯絡之事實，惟否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱： 我跟汪顯宗、黃文埕都沒有金錢交易，我拿甲基安非他命給 黃文埕是要跟他換取海洛因；我跟汪顯宗則是好朋友間互請 ，附表編號2 、3 這兩次是我無償提供甲基安非他命給汪顯 宗云云。
二、經查：
㈠被告曾於106 年10月8 日以所持用之門號0000000000號行動
電話，傳送簡訊及撥打電話向黃文埕催討欠款，及曾於如附 表編號2 、3 所示時間前與汪顯宗通話之事實，業據被告供 承無誤（見本院卷第52頁），核與證人黃文埕、汪顯宗於偵 查中及原審所證之情相符，並有各該通訊監察譯文、通訊監 察書在卷可稽（見警卷第42、66、67、72、73頁），此部分 事實均堪認定。
㈡附表編號1 所示販賣甲基安非他命犯行部分
⒈被告確有於如附表編號1 所示時間、地點，販賣甲基安非他 命予黃文埕之事實，業據證人黃文埕於偵查中證稱：我向黃 宏財購買（甲基）安非他命，時間是在106 年8 月時，確切 時間不記得，交易地點在復興路的中油加油站。是向黃宏財 購買3,000 元（甲基）安非他命，我先賒帳，黃宏財先給我 （甲基）安非他命，我到現在都沒有給他錢，黃宏財有傳簡 訊叫我給他錢。是單純向黃宏財買毒品，不是跟他合購，也 不是請他幫我調貨，有交易成功等語（見他卷第203 頁）； 復於原審審理中結證：我有跟黃宏財買甲基安非他命，但我 沒有錢付，地點在中油加油站、時間為106 年8 月份，提示 的簡訊就是黃宏財在10月跟我要錢，因為我前面沒有付他錢 ，所以他傳簡訊給我，說我爸爸有拿幾萬元叫我要處理，我 是單純跟他買等語（見原審卷第174 、175 頁），並有被告 於106 年10月8 日14時14分傳送簡訊予黃文埕、同日19時4 分撥打電話予黃文埕通話之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷 第42頁）。
⒉被告於警詢時供稱：「（經警方提示106 年10月8 日14時14 分18秒，通訊監察譯文表供閱覽，你使用0000000000傳送簡 訊內容『貓仔：你方便打個話給我，我現很困苦，當初是為 了幫你，誰知你會如此，希望你出面解決，若不處理就不要 碰到，醜話講在先自己看著辨』至黃文埕所持用之00000000 00，你為代號A 、黃文埕為代號B ，你不認識黃文埕，為何 要傳簡訊給黃文埕，又知道他的外號是貓仔，簡訊內容是什 麼意思？）我曾拿（甲基）安非他命給他吸食過，但是他沒 有給我錢，之後我們兩個就沒有聯絡了。」、「（經警方提 示106 年10月8 日19時4 分57秒，通訊監察譯文表『B ：喂 ，大仔。A ：我是誰你知道嗎？B ：我知道大仔。A ：你有 要處理嗎？B ：有呀！我這幾天再打給你。A ：我聽說你機 車修理你爸爸拿好幾萬給你，我想說你現在如果有就處理。 B ：我沒有在屏東啦，我回去打給你。A： 好啦』供你閱覽 及通訊錄音供你聆聽，你為代號A 、黃文埕為代號B ，你使 用0000000000撥打至黃文埕持用0000000000，這通通話是誰 與誰在通話？本次通話內容意思為何？）我和黃文埕的通話
。是之前我拿（甲基）安非他命給他吸食過，但是他沒有給 我錢，後來我知道他有錢之後，打電話給他叫他把之（前） 欠的錢給我等語（見警卷第3 頁反面）；於偵查中供稱：黃 文埕從沒給過我錢，我有拿（甲基）安非他命給他，但是錢 沒有給我，我不是免費給他，我是存著幫忙的心態給他，他 說他事後會付我錢等語（見偵一卷第195 、197 頁），已然 坦認曾交付甲基安非他命予黃文埕，因遲未獲黃文埕付款始 向其催討之事實。
⒊黃文埕前後就其以如附表編號1 所示之賒帳方式，向被告取 得價值3,000 元之甲基安非他命之事實所為之證述，核屬一 致，被告亦坦認並非免費提供甲基安非他命予黃文埕，而觀 諸被告與黃文埕於106 年10月8 日之通訊監察譯文，可知被 告確係為向黃文埕催討欠款始與其聯絡，上開通訊監察譯文 所顯現之事實，核與黃文埕所證與被告間因毒品交易而賒欠 款項遭催討之情相符，是黃文埕上開所證之情，信而有徵， 參酌被告之供述、黃文埕之證述，及被告與黃文埕間於106 年10月8 日之通訊監察譯文，自足以認定被告所為如附表編 號1 所示販賣甲基安非他命予黃文埕之犯行。
⒋被告固執前詞置辯，證人黃文埕於原審審理接受交互詰問時 ，亦證稱：黃宏財拿甲基安非他命給我，叫我幫他看能否換 海洛因，我騙黃宏財說可以云云（見原審卷第165 至169 頁 ）。惟被告、黃文埕於警詢時、偵查中，均未敘及被告欲以 甲基安非他命向黃文埕換取海洛因之情，業如上述，被告直 至原審準備程序時，始為此部分之抗辯，證人黃文埕亦直至 原審審理時，始翻異前詞，附和被告上述辯解。嗣經原審法 官向證人黃文埕質以為何警偵時均未證述與被告間係以甲基 安非他命換海洛因之事，黃文埕答稱：我那時會怕我也變販 賣，所以只講我用買的，不講用換的等語（見原審卷第173 頁），再經原審法官告以黃文埕所稱騙甲基安非他命之情若 屬實，其恐涉犯詐欺取財罪，黃文埕始坦認係向被告購買甲 基安非他命而未付款，繼而全盤托出其係因與被告乘坐同部 囚車至原審法院，受被告請託而證述以甲基安非他命換海洛 因等語（見原審卷第174 頁）。
⒌被告與辯護人雖指稱證人黃文埕係遭原審法官當庭質疑並告 知涉犯詐欺取財罪之心理壓力下，始又臨時改變證詞，其變 更後之前開證詞不足採信。但本院審酌原審法官告知證人黃 文埕之上開內容，僅係針對證人就其所證情節可能涉及之法 律利害關係依法曉諭，並無強暴、脅迫、利誘或以不正方法 訊問之情形。再衡以被告、黃文埕於原審所為被告以甲基安 非他命向黃文埕換海洛因之陳述，與其等於警詢或偵查中所
述，均有未合，且依卷附被告與黃文埕之通訊監察譯文所顯 現之事實，被告係向黃文埕催討欠款，並無隻字片語質疑黃 文埕未依約交付海洛因，或請求黃文埕退還甲基安非他命之 情事，自難認證人黃文埕於原審所稱被告係以甲基安非他命 向其換海洛因之詞為真，證人黃文埕並已合理解釋其於原審 何以一度為有利被告之證述，尚難以黃文埕於原審所稱以甲 基安非他命換海洛因之詞，遽採為對被告有利認定之依據。 基此，仍應認黃文埕於警詢時、偵查中所為上開證述之情， 始與事實相符，被告空言否認如附表編號1 所示販賣甲基安 非他命予黃文埕而未收得價金之事實，自不足採。 ㈢附表編號2 、3 所示販賣甲基安非他命犯行部分 ⒈被告確有於如附表編號2 、3 所示時間、地點販賣甲基安非 他命予汪顯宗之事實，業據證人汪顯宗於警詢時證稱：106 年10月2 日21時43分52秒、22時00分39秒通訊監察譯文是我 要向黃宏財購買（甲基）安非他命毒品的譯文，有交易成功 ，時間大約是電話結束的5 分鐘後（106 年10月2 日22時5 分許），地點是我家附近大廟的全家，正確地址我不確定， 我們一手交錢，一手交貨之方式交易，我都是向黃宏財購買 500 元或1,000 元的（甲基）安非他命，他都是將（甲基） 安非他命毒品用透明夾鏈袋裝著，再拿給我，我記得是拿到 1 小包（甲基）安非他命毒品，但是不記得是500 元還是1, 000 元。屏東縣○○市○○巷00號之全家便利超商就是我上 述所稱之我家附近大廟的全家。106 年10月8 日23時28分57 秒、23時55分20秒通訊監察譯文是黃宏財跟我的對話，有交 易成功，時間大約是電話結束的5 分鐘後（106 年10月8 日 24時許），地點是我家附近大廟的全家（屏東縣○○市○○ 巷00號），一手交錢，一手交貨之方式交易，我記得是拿到 1 小包安非他命毒品，但是不記得是500 元還是1,000 元。 我總共向黃宏財買過很多次安非他命毒品，但我比較有印象 的是這兩次等語歷歷（見警卷第46頁反面至48頁）。 ⒉證人汪顯宗復於偵查中證稱：我有跟黃宏財（綽號蘋果）購 買過（甲基）安非他命，我向他購買（甲基）安非他命的次 數多到記不清楚，我印象最深刻的事我在警局講的這兩次， 這兩次剛好都有打電話，我在通聯譯文旁簽名，時間是10月 2 日與10月8 日，是在我們歸來的全家超商門口交易，我向 他買500 還是1,000 元我忘了，因為我向他購買太多次，次 數超過10次，我每次向他買都會先打電話給他，因為交易地 點都是他約的，黃宏財都要先看到我給他錢，他才會給我（ 甲基）安非他命，他是錢鬼，我給他錢之後他會猶豫幾秒再 給我（甲基）安非他命，這兩次也是，我都是單純跟他買毒
品，不是跟他合購，也不是請他幫我調貨。這幾次都有交易 成功。我都用0000000000打給黃宏財0901的門號等語（見偵 一卷第107 、109 頁），並有被告於106 年10月2 日、同年 月8 日與汪顯宗通話之通訊監察譯文，及汪顯宗所申辦之門 號0000000000號通聯調閱查詢單在卷可稽（見警卷第66至68 頁）。
⒊被告於警詢時供稱：「（詢據汪顯宗於警詢筆錄中供稱：於 106 年10月2 日22時5 分許，地點是我家附近大廟的全家， 正確地址我不確定，我們一手交錢，一手交貨之方式完成交 易，我都是向綽號蘋果之人購買新台幣【以下同】500 元或 1,000 元的安非他命，他都是將安非他命毒品用透明夾鏈袋 裝著，再拿給我，我記得是拿到1 小包安非他命毒品，但是 不記得是500 元還是1,000 元，你作何解釋？）有這件事， 我這次有拿安非他命給他，但是這次我是幫他調的，並沒有 販賣安非他命給他。」、「（詢據汪顯宗於警詢筆錄中供稱 ：於106 年10月8 日24時許，地點是我家附近大廟的全家【 屏東縣○○市○○巷00號】，一手交錢，一手交貨之方式與 你完成毒品交易，我記得是拿到1 小包安非他命毒品但是不 記得是500 元還是1,000 元。你作何解釋？）從一開始我跟 汪顯宗接觸都是因為我們是共同毒品施用者，因為我拿安非 他命比較便宜，所以我會幫他調，有這件事，我這次有拿安 非他命給他，但是這次我是幫他調的，並沒有販賣安非他命 給他。」、「（你幫汪顯宗調毒品，有無從中獲利？）沒有 ，因為我去拿毒品比較便宜，一樣的價錢我可以拿到比較多 的毒品，我會拿一些安非他命起來自己施用，其他再交給汪 顯宗。」等語（見警卷第3 頁反面）；繼於偵查中供稱：我 有交（甲基）安非他命給汪顯宗過，因為我和汪顯宗都是施 用者，我沒有（甲基）安非他命會跟汪顯宗調，他沒有（甲 基）安非他命也會跟我調，我們都不是販賣者，我們拿的數 量很少，而且我買的（甲基）安非他命比較便宜，所以他們 會拜託我去買（甲基）安非他命，我本身沒有（甲基）安非 他命，我是拿錢去買（甲基）安非他命，我拿回來的數量比 較多，我拿給汪顯宗賺一點東西供自己施用等語（見偵一卷 第195 頁），已然坦認曾交付甲基安非他命予汪顯宗，並將 此等行為解為因其有較便宜之毒品來源而幫汪顯宗調毒品之 事實。
⒋汪顯宗於警詢時、偵查中，就其以如附表編號2 、3 所示方 式，向被告購買甲基安非他命之事實所為之證述，核屬一致 ，且：①觀諸被告與汪顯宗於106 年10月2 日21時43分52秒 、22時0 分39秒之通訊監察譯文，可知被告去電表示欲前往
找汪顯宗，汪顯宗未向被告詢以所為何事，僅一再表示因其 母親抱怨而不欲被告前往其住處，雙方乃約在汪顯宗住處附 近大廟之全家便利商店碰面之事實。②觀諸被告與汪顯宗於 106 年10月8 日17時0 分13秒至同日23時55分20秒之通訊監 察譯文，可知汪顯宗先於該日17時0 分13秒、17時20分41秒 向被告稱：「我朋友說二個大人、一個小孩啦」、「剛才是 我朋友叫我問的啦！我有空在跟你說啦」之隱諱言語，被告 聞言均未詢以何事，僅急於向汪顯宗催討1,000 元，迨於該 日23時28分57秒，汪顯宗向被告表示「剛才我跟你說的那個 有啦」，雙方始約在上開全家便利商店碰面之事實。汪顯宗 就與被告於上開二日之通話過程中所為之言語，雖未直言用 意，然參諸汪顯宗不欲被告至其住處，並口出「二個大人、 一個小孩」之語，此等回應及隱諱之言語，被告均不須探求 汪顯宗之真意，直接且自然地與汪顯宗對話，並於深夜時分 至汪顯宗住處附近與其碰面，顯然被告就與汪顯宗通話之目 的，心知肚明，並積極到場碰面，此情核與一般販毒者接受 購毒者欲購買毒品之來電後，所會為促使交易順利完成之舉 止相合。是汪顯宗於警詢時、偵查中上開所證之情，信而有 徵，參酌被告之供述、汪顯宗於警詢時、偵查中之證述，及 被告與汪顯宗間於106 年10月2 日、同年月8 日之通訊監察 譯文，自足以認定被告所為如附表編號2 、3 所示販賣甲基 安非他命予汪顯宗之犯行。至汪顯宗就其向被告購買甲基安 非他命所支付之價金究為500 元或1,000 元，已不復記憶， 爰認被告向汪顯宗所收取之價金均為500 元，而為有利於被 告之認定。
⒌汪顯宗雖於原審審理中證稱：未於106 年10月2 日、同年月 8 日，在其住處附近大廟之全家便利商店向被告購買甲基安 非他命，雙方聯絡係為找工作之事云云（見原審卷第177 至 179 頁），汪顯宗並以其係配合警方為由，解釋何以於警詢 時、偵查中指證被告販賣甲基安非他命。然汪顯宗於原審所 述與其於警詢時、偵查中所證之情不合，汪顯宗就被告從事 何工作亦語焉不詳，且若汪顯宗確係為找工作而與被告聯絡 ，汪顯宗之母親應至為歡迎，豈會抱怨而致汪顯宗不欲被告 前來其住處？是汪顯宗所稱與被告係為工作之事而聯絡，實 無以憑信。又汪顯宗於原審已坦言：警察沒有告訴我不講警 詢筆錄的內容會怎麼樣，警察或檢察官沒有說不講會收押我 等語（見原審卷第182 、183 頁），難認汪顯宗有受警方之 要求而配合指證被告販毒之情事，況汪顯宗本身為毒品施用 者，其對販賣甲基安非他命乃屬重罪乙事，容無不知之理， 當無可能僅因自身猜想須配合警方，即設詞誣陷與其友好之
被告涉犯重罪，汪顯宗於原審審理中所證上情，難認與事實 相符。另斟之汪顯宗於原審作證時，本否認於如附表編號2 、3 所示時間向被告取得甲基安非他命，經原審提示被告之 警詢筆錄後，汪顯宗竟旋即附和稱：「有，就像黃宏財說的 這樣」等語（見原審卷第185 、186 頁），其意圖迴護被告 之情，至為灼然。再者，被告對於其曾於附表編號2 、3 所 示時地，交付甲基安非他命1 包予證人汪顯宗之客觀事實坦 認非虛（見本院卷第50頁背面、第52頁）；佐以被告於106 年10月8 日17時20分41秒、同日19時18分32秒與證人汪顯宗 之通話中（即附表編號3 所示毒品交易前之通話），仍一再 向汪顯宗表示「你1000元不先拿來給我」、「你1000元什麼 時候還我」（見警卷第66頁），可知被告對於汪顯宗先前積 欠之小額款項尚念茲在茲，催討甚殷，證人汪顯宗於偵查中 亦形容被告為「錢鬼」，益徵被告辯稱其上述2 次交付汪顯 宗之甲基安非他命乃其無償提供予汪顯宗，暨證人汪顯宗於 原審中證述其並未向被告購買甲基安非他命云云，分屬事後 卸飾之詞與迴護不實之詞，並無足採；汪顯宗於警詢時、偵 查中之前開證述，方屬可信。
㈣查甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取得，且量微 價高，被告與黃文埕、汪顯宗僅係普通朋友，並無親屬關係 或特別情誼，而其等為毒品交易時，有約定或交付對價而屬 有償行為。被告對於販賣第二級毒品乃屬重罪，應知之甚詳 ，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入 價格之代價賣予各該購毒者之理。況被告已坦認交付毒品給 汪顯宗前，有拿取部分毒品供己施用，並直陳並非免費提供 黃文埕毒品等語，前開通訊監察譯文中，亦可見被告積極向 汪顯宗、黃文埕催討欠款之情事，均如上述，可徵被告販賣 第二級毒品犯行，主觀上確有營利之意圖至明。三、綜上，本件事證明確，被告如附表編號1 至3 所示販賣第二 級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪及刑之加減事由
一、核被告如附表編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第二 級毒品之低度行為，均為該次販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。
二、被告如附表編號1 至3 所示3 次販賣第二級毒品之犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告前於100 、101 年間，因多次施用毒品、持有毒品等案 件經判處徒刑確定，於106 年2 月8 日縮刑期滿執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行
完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累 犯。本院審酌被告前已有多次施用毒品之前科，應深知毒品 對於人體健康之危害非輕，惟其於前案執行完畢1 年內，即 再蹈本案販賣毒品之犯行，助長毒品氾濫，足見其對於毒品 犯罪具有特別惡性，對刑罰之反應力甚為薄弱，衡諸上情及 本案犯罪情節，認有依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之 必要，爰就被告所犯3 罪，除販賣第二級毒品罪法定刑為無 期徒刑部分不得加重者外，其餘均依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯 罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲者而言 ；且必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其 他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。被告於警詢中雖供 稱其甲基安非他命之毒品來源為黃孟聰（見警卷第5 頁）， 惟被告之警詢筆錄中僅提及購買毒品時間、地點、金額、數 量，除此之外並無監視器影像、通聯基地台分析等其他證據 可證明毒品上游係黃孟聰，故並未因其供述而查獲毒品上游 等節，有屏東縣政府東港分局員警108 年5 月29日之職務報 告在卷可參（見本院卷第90頁）。又黃孟聰雖因於107 年3 月3 日晚間販賣第二級毒品甲基安非他命予被告等犯行，經 臺灣屏東地方檢察署檢察官另案提起公訴，然該案係警方經 由通訊監察而查悉，且該案黃孟聰被查獲之時間為107 年5 月21日，本件被告於警詢中指述其毒品來源為黃孟聰之時間 則為107 年7 月24日，已在黃孟聰另案被查獲之後，此有黃 孟聰之另案起訴書、被告之警詢筆錄附卷為憑（見原審卷第 143 至159 頁、警卷第1 至5 頁），是本件自無因被告之供 述因而查獲毒品來源之情況，被告請求依毒品危害防制條例 第17條第1 項之規定減輕其刑，無從准許。
肆、駁回上訴部分（即罪刑部分）
一、原審以被告如事實欄所載犯行均事證明確，因而適用毒品危 害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第 51條第5 款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明 知毒品對人體之嚴重危害性，仍販賣甲基安非他命予他人， 所為助長毒品之氾濫流通，並戕害他人身心，實值非難，且 被告販毒次數為3 次，其行為對於毒品市場之擴散、所顯現 之法對抗性及犯罪之情節，均有一定程度之影響。參以被告 矢口否認犯行，未見悔悟之心，難認其犯後態度良好，兼衡 被告販毒數量、獲得利益等犯罪情節，及被告自述教育程度 為國中畢業，之前經營水族館，未婚，與女友同住（見原審
卷第190 頁）等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附 表編號1 至3 原審主文欄所示之刑。再衡酌被告本件販賣第 二級毒品犯行之次數為3 次，如以實質累加之方式定應執行 刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責 原則；參以被告販賣毒品之對象僅2 人，均為認識之友人， 且販賣毒品期間在106 年8 月至同年10月8 日間，期間非長 ，乃出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益 侵害之加重效應不大；又被告販毒所得利益非鉅、販毒模式 單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難與大盤毒梟者相提 併論，爰考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重 效應，經綜合上開各情判斷，就被告所犯3 罪，定其應執行 之刑為有期徒刑9 年6 月。經核原判決此部分之認事用法均 無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨仍執前詞，否認販賣第二級毒品之犯行，並無 可採。又上訴意旨另稱：原審以被告犯後矢口否認犯行，犯 後態度不佳，作為量刑審酌情狀之一，顯未尊重被告自由陳 述、辯護權之行使，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑 標準，自有違刑法第57條第10款規定之意旨云云，指摘原判 決不當（見本院卷第41頁背面）。惟按量刑判斷當否之準據 ，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽 予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事 項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何， 尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所 為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速 判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。 至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述 （消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如 若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為 量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法 所不許。但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係 以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑 罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公 平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不 得僅因判決書記載「事後否認犯行，毫無悔意、態度不佳」 等用語文字，即遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合法行使 抗辯權之內容作為量刑標準之審酌（最高法院106 年度台上 字第860 號、105 年度台上字第2194號判決意旨參照）。原 判決關於量刑部分，係以行為人之責任為基礎，兼顧被告有 利與不利之科刑資料，具體審酌刑法第57條所列各款情狀，
而為刑之量定，既未逾越法定範圍，亦無裁量權濫用，尤無 以被告否認犯罪而執為加重刑罰，致量刑違反罪刑相當與公 平正義之情形，自不得任意擷取其中片段，指摘原判決量刑 不當。被告上訴並無理由，應予駁回。
伍、撤銷部分（即沒收部分）
一、修正後刑法刪除沒收為從刑之規定，明確定義沒收為「刑罰 及保安處分以外之法律效果」，具備獨立性，且得由檢察官 另聲請法院為單獨沒收之宣告，故「沒收」得與「罪刑部分 」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認 事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷。二、原審就被告附表編號2 、3 所示之犯行，為犯罪工具與犯罪 所得之沒收，固非無見。惟原判決於理由內已敘明：「未扣 案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），為被告 供如附表編號2 、3 所示犯行所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項但書、第4 項規定， 不問屬於被告所有與否，於被告各該次販賣第二級毒品罪之 罪刑項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額」等語，惟於被告附表編號2 、3 所示 販賣第二級毒品罪主文項下，均僅諭知「未扣案門號000000 0000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）沒收」，而俱未為追 徵價額之諭知（原判決理由對於被告行動電話及犯罪所得之 追徵，因沒收物之性質不同而異其追徵方式，行動電話部分 ，原判決理由係載明：於全部或一部不能沒收或「不宜執行 沒收」時，追徵其價額，故原判決主文關於「全部或一部不 能沒收時，追徵其價額」之諭知，難認係就行動電話部分一 併為之），且於引用法條欄，亦漏載刑法第38條第2 項但書 、第4 項之規定，誠屬違誤。被告上訴意旨固未指摘及此， 惟原判決關於沒收部分既有前揭可議之處，自應由本院就該 部分予以撤銷改判。
三、未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），為 被告於如附表編號2 、3 所示犯行中，持以與證人汪顯宗聯 繫交易毒品事宜之物，有各該通訊監察譯文可憑，自屬供被 告為販賣第二級毒品犯行所用之物，雖均未扣案，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書、第 4 項之規定，不問屬於被告與否，於被告上開2 次販賣第二 級毒品罪之主文項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告雖持上開門號行動 電話向黃文埕催討欠款，惟此乃被告就如附表編號1 所示犯 行完成後之聯絡行為，難認係供被告為此部分販賣第二級毒 品犯行所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、被告如附表編號2 、3 所示犯行之犯罪所得各500 元，均未 扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告所 犯如附表編號2 、3 所示販賣毒品罪之主文項下宣告沒收之 ，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
陸、被告被訴如起訴書附表編號1 販賣第二級毒品予黃文埕部分 ，業經原審判決無罪確定，不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第38條第2 項但書、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 吳佳頴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────────┬────────────┬───────────┬───────────┐
│編號│購毒者│ 交易時間、地點 │ 交 易 方 式 │ 原 審 主 文 │本 院 主 文 │
├──┼───┼────────┼────────────┼───────────┼───────────┤
│ 1. │黃文埕│106 年8 月間某日│黃宏財於左列時間、地點，│黃宏財犯販賣第二級毒品│上訴駁回。 │
│（起│ ├────────┤販賣價值3,000 元之甲基安│罪，累犯，處有期徒刑柒│ │
│訴書│ │屏東縣屏東市復興│非他命予黃文埕，惟黃文埕│年拾月。 │ │
│附表│ │路之中油加油站 │賒帳而尚未收取價金。 │ │ │
│編號│ │ │ │ │ │
│2 ）│ │ │ │ │ │
├──┼───┼────────┼────────────┼───────────┼───────────┤
│ 2. │汪顯宗│106 年10月2 日22│黃宏財以所持用之門號0901│黃宏財犯販賣第二級毒品│罪刑部分：上訴駁回。 │
│（起│ │時5 分許 │115102號行動電話，撥打汪│罪，累犯，處有期徒刑柒├───────────┤
│訴書│ ├────────┤顯宗所持用之門號00000000│年陸月。未扣案門號0901│沒收部分： │
│附表│ │屏東縣屏東市歸義│79號行動電話聯絡毒品交易│115102號行動電話壹支（│未扣案門號0000000000號│
│編號│ │巷34號全家便利商│事宜，雙方達成合意後，黃│含SIM 卡1 張）沒收；未│行動電話壹支（含SIM 卡│
│3 ）│ │店 │宏財即於左列時間、地點，│扣案販賣毒品所得新臺幣│壹張）沒收，於全部或一│
│ │ │ │販賣重量不詳之甲基安非他│伍佰元沒收，於全部或一│部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │命予汪顯宗，並向汪顯宗收│部不能沒收時，追徵其價│收時，追徵其價額；未扣│
│ │ │ │取500 元。 │額。 │案販賣毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │ │佰元沒收，於全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
├──┼───┼────────┼────────────┼───────────┼───────────┤
│ 3. │汪顯宗│106 年10月9 日凌│黃宏財以所持用之上開門號│黃宏財犯販賣第二級毒品│罪刑部分：上訴駁回。 │
│（起│ │晨0 時許 │行動電話，撥打汪顯宗所持│罪，累犯，處有期徒刑柒├───────────┤
│訴書│ ├────────┤用之上開門號行動電話聯絡│年陸月。未扣案門號0901│沒收部分： │
│附表│ │屏東縣屏東市歸義│毒品交易事宜，雙方達成合│115102號行動電話壹支（│未扣案門號0000000000號│
│編號│ │巷34號全家便利商│意後，黃宏財即於左列時間│含SIM 卡1 張）沒收；未│行動電話壹支（含SIM 卡│
│4 ）│ │店 │、地點，販賣重量不詳之甲│扣案販賣毒品所得新臺幣│壹張）沒收，於全部或一│
│ │ │ │基安非他命予汪顯宗，並向│伍佰元沒收，於全部或一│部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │汪顯宗收取500 元。 │部不能沒收時，追徵其價│收時，追徵其價額；未扣│
│ │ │ │ │額。 │案販賣毒品所得新臺幣伍│
│ │ │ │ │ │佰元沒收，於全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，追徵其價額│