臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第392號
上 訴 人
即 被 告 徐文振
選任辯護人 顏知樂律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地
方法院107 年度訴字第387 號，中華民國108 年1 月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第7094號、
107 年度偵字第10126 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐文振明知具有殺傷力之槍枝、子彈，未經中央主管機關許 可不得無故寄藏、持有，竟基於寄藏具殺傷力之改造手槍及 子彈之犯意，於民國106 年間某日，由真實姓名、年籍不詳 綽號「發仔」之成年男子將如附表編號1 、2 所示具有殺傷 力之改造手槍2 枝（槍枝管制編號：0000000000號、000000 0000號）及具有殺傷力之非制式子彈23顆交付予徐文振，而 徐文振亦應允受寄，未經許可而寄藏在高雄市○○區○○里 ○○巷000 號之附屬工寮內。嗣於107 年6 月27日上午8 時 30分許，在上揭工寮內，為警執行搜索查獲，並當場扣得如 附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第37頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，
且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告徐文振（下稱被告）於警 詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第6 頁，偵 一卷第58頁，原審卷第56至57頁、第104 頁，本院卷第36頁 背面、第51頁背面），復有107 年度聲搜字第291 號搜索票 、高雄市政府警察局旗山分局107 年6 月27日搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局107 年6 月27日警鑑 槍字第99號槍枝初步檢視報告暨照片、現場蒐證照片等資料 附卷可資佐證（見警卷第8 至14頁、第23至33頁）。而扣案 如附表所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局依檢視 法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，認附表編號1 至3 、編號 5 至8 所示之物均具殺傷力（鑑驗結果詳如附表所示），亦 有內政部警政署刑事警察局107 年9 月3 日刑鑑字第000000 0000號鑑定書暨槍彈影像照片、108 年1 月4 日刑鑑字第10 78027720號函附卷可按（見警卷18至22頁，原審卷第89頁） 。從而，被告前開出於任意性之自白，與事實相符，堪以採 信。本件事證明確，被告前揭犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪的理由
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例 第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告持有具殺傷力改 造手槍之行為，係其寄藏行為之當然結果，不另予論罪。被 告以一行為同時寄藏前揭改造手槍及子彈，而同時觸犯前開 2 罪名，核屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可而寄藏可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。至如附表編號3 、5 所 示其中於第二次試射後認具殺傷力之非制式子彈13顆雖經檢 察官認不具殺傷力，與前開法條之構成要件未合，惟經原審 法送刑事警察局於108 年1 月4 日鑑定，經試射後認均具有 殺傷力，如前所述，此核與已起訴部分既有實質上一罪關係 ，當為起訴效力所及，法院自得併予審理，附此敘明。 ㈡刑之加重、減輕：
⒈按行為人未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為 繼續犯，應將寄藏之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持 有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一 在另案所處徒刑執行完畢五年以內者，即有累犯之適用。經 查，被告前因施用毒品案件，經原審法院以106 年度簡字第
2291號判處有期徒刑5 月確定，於107 年4 月9 日易科罰金 執行完畢出獄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯；依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨 ，本院審酌被告所犯之罪質，及行為不法與罪責程度，認其 有特別惡性及對刑罰反應能力薄弱等情事，需再延長其矯正 期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑 相當原則及比例原則，爰就被告本案所為符合累犯之犯行， 依刑法第47條第1 項之規定均予以加重其刑。 ⒉另被告雖於警詢、原審審理中供稱：扣案槍彈係綽號「發仔 」之劉良發交付予我云云，惟經原審電詢高雄市政府警察局 旗山分局承辦偵查佐，經其答覆稱：被告於警詢時僅稱槍彈 來源係自「發仔」，而劉良發於107 年間因施打毒品而死亡 ，故本件未因被告供述查獲槍彈來源等語（見原審卷第87頁 ）。是本件應無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減 免其刑規定之適用。
⒊再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比 例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之 法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切 情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。辯護人雖請求 被告依刑法第59條酌減其刑云云。然查被告本案所犯，已影 響社會治安甚鉅，且非法持有改造手槍數目為2 枝、子彈數 額亦達數十顆，數量非微，依被告之犯罪情狀，尚無何顯可 同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事，故認被告尚無 依刑法第59條酌減其刑之餘地，併予敘明。
三、上訴駁回的理由
㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第47條第1 項、第 55條、第42條第1 項、第38條第1 項規定，並審酌被告明知 具殺傷力之改造手槍及子彈對人身之危害，且足以引起社會 一般人對治安之不良印象，妨害社會秩序甚深，仍無故為他 人寄藏槍彈，對治安之危害非輕；惟被告犯後尚能坦承犯行 ，犯後態度非惡；暨審酌其持有槍彈之期間、數量及被告於
原審及本院審理中自陳智識程度為國小畢業、目前務農、收 入不固定、與妻子同住，兒子己成年在外生等一切情狀，量 處被告有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣8 萬元，並就併科罰 金部分，諭知如易服勞役，以新台幣1,000 元為折算1 日之 標準。就沒收部分敘明：⒈扣案如附表編號1 、2 所示可發 射子彈之改造手槍共2 枝，具有殺傷力（已如前述），係槍 砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之槍砲，屬違 禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項規定，在 被告所犯寄藏改造手槍罪項下宣告沒收。至扣案如附表編號 3 、5 、6 、7 、8 所示之子彈23顆，因實施鑑驗試射而裂 解，已喪失子彈之結構及功能，與試射剩餘之彈殼均非屬違 禁物，爰不宣告沒收。⒉扣案如附表編號4 所示之子彈25顆 ，其中4 顆雖可擊發，惟發射動能均不足、其中21顆均無法 擊發，而均無殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。 ㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由 暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為 其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。 被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云。然槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項之未經許可持有槍枝罪之法定刑為有期 徒刑3 年以上10年以下，併科新臺幣700 萬元以下罰金，被 告又係累犯，依法應加重其刑，故原判決判處其有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣8 萬元，所為量刑應屬允當，被告上訴 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 孫啓強
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
書記官 史安琪
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬─────────────┬──────┬─────┐
│編號│扣押物品│扣案數量│鑑驗結果 │鑑定書 │備註 │
├──┼────┼────┼─────────────┼──────┼─────┤
│1 │手槍 │1 枝 │送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號│內政部警政署│無 │
│ │ │ │000000 0000 ），認係改造槍│刑事警察局10│ │
│ │ │ │枝，由仿BERETT A廠M-9 型半│7 年9 月3 日│ │
│ │ │ │自動手槍製造之槍枝，換裝土│刑鑑字第1070│ │
│ │ │ │造金屬槍管而成，擊發功能正│073376號鑑定│ │
│ │ │ │常，可供擊發適用子彈使用，│書 │ │
│ │ │ │認具殺傷力 │ │ │
├──┼────┼────┼─────────────┤ ├─────┤
│2 │手槍 │1 枝 │送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號│ │無 │
│ │ │ │000000 0000 ），認係改造手│ │ │
│ │ │ │槍，由仿WALTHE R廠半自動手│ │ │
│ │ │ │槍製造之槍枝，換裝土造金屬│ │ │
│ │ │ │槍管而成，擊發功能正常，可│ │ │
│ │ │ │供擊發適用子彈使用，認具殺│ │ │
│ │ │ │傷力 │ │ │
├──┼────┼────┼─────────────┼──────┼─────┤
│3 │非制式子│18顆 │均係非制式子彈，由金屬彈殼│內政部警政署│其中第二次│
│ │彈 │ │組合直徑約9.00mm金屬彈頭而│刑事警察局10│試射具有殺│
│ │ │ │成，第一次採樣其中14顆試射│7 年9 月3 日│傷力之12顆│
│ │ │ │：其中6 顆，均可擊發，認具│刑鑑字第1070│未經起訴 │
├──┼────┼────┤殺傷力；其中2 顆，雖可擊發│073376號鑑定├─────┤
│4 │非制式子│25顆 │，惟發射動能均不足，認不具│書、108 年1 │無 │
│ │彈 │ │殺傷力；其中6 顆，均無法擊│月4 日刑鑑字│ │
│ │ │ │發，認不具殺傷力、第二次採│第0000000000│ │
│ │ │ │樣剩餘29顆試射，其中12顆，│號鑑定書 │ │
│ │ │ │均可擊發，認具殺傷力；其中│ │ │
│ │ │ │2 顆，雖可擊發，惟發射動能│ │ │
│ │ │ │均不足，認不具殺傷力；其中│ │ │
│ │ │ │15顆，均無法擊發，認不具殺│ │ │
│ │ │ │傷力 │ │ │
├──┼────┼────┼─────────────┤ ├─────┤
│5 │非制式子│2 顆 │均係非制式子彈，由金屬彈殼│ │其中第二次│
│ │彈 │ │組合直徑約9.00mm金屬彈頭而│ │試射具有殺│
│ │ │ │成，第一次採樣其中1 顆試射│ │傷力之1 顆│
│ │ │ │，可擊發，認具殺傷力；第二│ │未經起訴 │
│ │ │ │次採樣剩餘1 顆試射，可擊發│ │ │
│ │ │ │，認具殺傷力。 │ │ │
├──┼────┼────┼─────────────┼──────┼─────┤
│6 │非制式子│1 顆 │係非制式子彈，由口徑9mm 制│內政部警政署│無 │
│ │彈 │ │式空包彈組直徑約9.0mm 金屬│刑事警察局10│ │
│ │ │ │彈頭而成，經試射，可擊發，│7 年9 月3 日│ │
│ │ │ │認具殺傷力。 │刑鑑字第1070│ │
│ │ │ │ │073376號鑑定│ │
├──┼────┼────┼─────────────┤書 ├─────┤
│7 │非制式子│1 顆 │係非制式子彈，由金屬彈殼組│ │無 │
│ │彈 │ │合直徑約9. 0mm金屬彈頭而成│ │ │
│ │ │ │，經試射，可擊發，認具殺傷│ │ │
│ │ │ │力 │ │ │
├──┼────┼────┼─────────────┤ ├─────┤
│8 │非制式子│1 顆 │係非制式子彈，由金屬彈殼組│ │無 │
│ │彈 │ │合直徑約9. 0mm金屬彈頭而成│ │ │
│ │ │ │，經試射，可擊發，認具殺傷│ │ │
│ │ │ │力 │ │ │
└──┴────┴────┴─────────────┴──────┴─────┘