臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第347號
上 訴 人
即 被 告 許奬麟
選任辯護人 李慶隆律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 鄭世寶
上 訴 人
即 被 告 陳建銘
上列二被告
義務辯護人 鍾秀瑋律師
上 訴 人
即 被 告 蔡易達
選任辯護人 李靜怡律師(法扶律師)
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院106 年度訴字第850 號，中華民國107 年12月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第8478號、106
年度偵字第12781 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡易達、陳建銘部分暨蔡易達定應執行刑部分，均撤銷。
蔡易達犯如附表編號8 、13所示之貳罪，各處如附表編號8 、13「本院主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年捌月；扣案之三星廠牌手機壹支（序號：000000000000000/01）、門號0000000000號行動電話SIM 卡壹枚、電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹包，均沒收。
陳建銘犯如附表編號11所示之罪，處有期徒刑柒年拾月；扣案之上開三星廠牌手機壹支（序號：000000000000000/01）、門號000000000 號行動電話SIM 卡壹枚、電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹包，均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（許獎麟、鄭世寶部分）。
事 實
一、許獎麟（綽號「獎仔」）、鄭世寶、蔡易達（綽號「小隻」 ）與陳建銘均明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級 毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，竟為以下行為： ㈠許獎麟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表編號 1 、2 、5 、6 、10所示之時間、地點，以附表編號1 、2 、5 、6 、10所示之價格，販賣如附表編號1 、2 、5 、6 、10所示之海洛因予鄭世勇（共2 次）、施南成（共2 次） 、陳威杰（1 次），除陳威杰部分係以抵償債務作為對價外 ，其餘均收取價款（交易時間、地點、方式及價格，詳如附 表編號1 、2 、5 、6 、10所載）。
㈡許獎麟與鄭世寶共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意 聯絡，於附表編號3 、4 所示之時間、地點，以附表編號3 、4 所示之價格，推由鄭世寶交付如附表編號3 、4 所示之 海洛因予許來福（共2 次），嗣均由許獎麟向許來福收取價 款（交易時間、地點、方式及價格，詳如附表編號3 、4 所 載）。
㈢許獎麟與蔡易達共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意 聯絡，於附表編號8 、13所示之時間、地點，以附表編號8 、13所示之價格，推由蔡易達交付如附表編號8 、13所示之 海洛因予施南成、盧冠憲各1 次，施南成、盧冠憲均當場交 付價款予蔡易達轉交許獎麟（交易時間、地點、方式及價格 ，詳如附表編號8 、13所載）。
㈣許獎麟與陳建銘共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意 聯絡，於附表編號11所示之時間、地點，以附表編號11所示 之價格，推由陳建銘交付如附表編號11所示之海洛因予陳威 杰1 次，抵償許獎麟所積欠債務（交易時間、地點、方式及 價格，詳如附表編號11所載）。
㈤許獎麟與姓名、年籍不詳、綽號「黑仔」之成年男子（下稱 「黑仔」）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡 ，於附表編號12所示之時間、地點，以附表編號12所示之價 格，推由「黑仔」交付如附表編號12所示之海洛因予盧冠憲 1 次，盧冠憲當場交付價款予「黑仔」轉交許獎麟（交易時
間、地點、方式及價格，詳如附表編號12所載）。二、嗣經警於民國106 年5 月3 日18時15分許，持臺灣高雄地方 法院核發之搜索票，前往許獎麟當時位於高雄市○○區○○ 路00巷0 ○0 號之居所執行搜索，並扣得海洛因1 包（毛重 1.97公克）、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 包、三星廠牌手機1 支（序號：000000000000000/01）、門號0000000000號行動 電話SIM 卡1 枚等物，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告許獎麟、鄭世寶、蔡易達 於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第131 至 133 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以 之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上訴人即被告許獎麟（下稱被告許獎麟）部分（即附表編號 1 至6 、8 、10至13所載之犯罪事實）
⒈被告許獎麟前揭附表編號1 至6 、8 、10至13所載之犯罪事 實，業據被告許獎麟於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承 不諱（見偵卷㈠第66至70頁、第93至96頁，原審字卷㈠第10 3 頁背面至第105 頁，原審卷㈡第55頁、第97頁、第120 頁 ，本院卷第130 頁、第167 頁），核與證人即購毒者鄭世勇 、許來福於警詢、偵查中之證述（見偵卷㈠第6 至8 頁、第 10至11頁、第15頁至第17頁、第35至第36頁）及證人即購毒 者施南成、盧冠憲、陳威杰於偵查、原審審理時之證述（見 偵卷㈠第38至40頁、第182 至183 頁，偵卷㈡第23至24頁， 原審卷㈡第56至67頁）暨證人即共犯鄭世寶於警詢、偵查中 之證述（見偵卷㈠第112 至113 頁、第117 至119 頁）情節 均相符，並有被告許獎麟所持用之門號0000000000號行動電
話與證人鄭世勇、許來福、施南成、陳威杰、盧冠憲、陳建 銘間電話聯繫之通訊監察譯文（詳如附件編號1 至11所示， 見偵卷㈠第166 頁背面至第167 頁，原審卷㈠第128 至134 頁、第136 頁）及高雄市政府警察局前鎮分局107 年4 月8 日高市警前分偵字第10770965300 號函暨通訊監察書暨電話 附表、106 年度聲搜第569 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品清單、扣案物照片、法務部調查局濫 用藥物實驗室106 年8 月15日調科壹字第10623019320 號鑑 定書、鑑驗尿液代碼與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室106 年5 月19日濫用藥物檢驗報告 及原審107 年6 月25日勘驗筆錄等證據資料附卷可稽（見警 卷第140 至142 頁，偵卷㈠第72至75頁、第79至80頁、第15 8 至159 頁，偵卷㈡第49頁、第134 至135 頁、原審卷㈠第 125 至136 頁、第163 至165 頁），復有海洛因1 包（毛重 1.97公克）、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 包、三星廠牌手機1 支（序號：000000000000000/01）、門號0000000000號行動 電話SIM 卡1 枚等物扣案可資佐證。足認被告許獎麟之上揭 任意性之自白與事實相符，堪以採信。
⒉又我國查緝海洛因之販賣一向執法亟嚴，對於販賣海洛因者 尤科以重度刑責，而販賣海洛因既係違法行為，當非可公然 為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或以 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除 被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。再因海 洛因量微價高，販賣者大都有暴利可圖，茍非意圖販賣營利 ，一般人焉有可能甘冒重度刑責，而轉售海洛因。查被告許 獎麟販賣海洛因予證人鄭世勇、許來福、施南成、陳威杰、 盧冠憲，以新臺幣（下同）150 元至1,000 元不等之價格， 業經認定如前，參以被告許獎麟本身亦有施用第一級毒品海 洛因之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參， 對於海洛因買賣之行情價及可得之利潤應知之甚稔，其所販 售之海洛因，應係販入後再行減損純度或減量後售出，以謀 取其中之利潤。復參諸我國政府一再宣示反毒決心，販賣毒 品係屬違法行為，且販賣海洛因罪刑甚重，此乃眾所周知之 事，而被告許獎麟衡情當無甘冒重典，販入海洛因後，再以 販入之同一價格與數量，以原價轉售予證人鄭世勇等人之理
，苟無利潤可得，被告許獎麟應無須與證人鄭世勇等人交易 。是被告許獎麟主觀上應有販賣海洛因藉以從中牟利之營利 意圖，堪以認定。
⒊從而，被告許獎麟上開販賣第一級毒品犯行11次，均堪認定 ，應依法論科。
㈡上訴人即被告鄭世寶（下稱被告鄭世寶）部分（即附表編號 3 、4 所載之犯罪事實）
⒈被告鄭世寶前揭犯罪事實一、㈡部分（即附表編號3 、4 所 載之犯罪事實），業據被告鄭世寶於警詢、偵查、原審及本 院審理時坦承不諱（見偵卷㈠第112 至113 頁、第117 至11 9 頁，原審卷㈠第157 頁背面、原審卷㈡第55頁、第97頁， 本院卷第130 頁、第167 頁），核與證人即購毒者許來福於 警詢、偵查中之證述暨證人即共犯許獎麟於警詢及偵查中之 證述情節均相符（見偵卷㈠第15至17頁、第35至36頁、第67 頁、第95頁），並有共犯許獎麟所持用之門號0000000000號 行動電話與證人許來福間電話聯繫之通訊監察譯文（詳如附 件編號3 至4 所示者，見原審卷㈠第128 至129 頁）及高雄 市政府警察局前鎮分局107 年4 月8 日高市警前分偵字第10 770965300 號函暨通訊監察書暨電話附表（見原審卷㈠第12 5 至136 頁）附卷可資佐證。足認被告鄭世寶上揭任意性之 自白與事實相符，堪以採信。
⒉按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯， 只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人， 亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成 立。又代為交付毒品予買受之人，乃分擔毒品交易之行為， 縱未經手貨款之受領，仍屬實行販賣毒品之構成要件行為， 自為共同正犯（最高法院100 年度台上字第1635號判決意旨 參照）。查本件同案被告許獎麟基於販賣第一級毒品以營利 之犯意，販賣第一級毒品海洛因予許來福，主觀上有從中牟 利之營利意圖乙節，已如前述。是被告鄭世寶知悉同案被告 許獎麟推由其所交付者為第一級毒品海洛因，而參與交付毒 品行為，已屬販賣毒品構成要件之行為，2 人間有販賣第一 級毒品之犯意聯絡及行為分擔，依前揭說明，被告鄭世寶自 應與同案被告許獎麟成立共同販賣第一級毒品罪。 ⒊從而，被告鄭世寶販賣第一級毒品犯行2 次，均堪認定，應 依法論科。
㈢上訴人即被告蔡易達（下稱被告蔡易達）部分（即附表編號 8 、13所示者）
⒈被告蔡易達前揭犯罪事實一、㈢部分（即附表編號8 、13所 載之犯罪事實），業據被告蔡易達於警詢、偵查及本院審理 時坦承不諱（見警卷第20頁，偵查卷㈡第38頁背面，本院卷 第130 頁、第167 頁），核與證人即購毒者施南成、盧冠憲 於偵查中之證述（見偵卷㈠第40頁，偵卷㈡第23至24頁）暨 證人即共犯許獎麟於偵查、原審之證述（見偵卷㈡第75頁背 面、第77頁，原審卷㈡第98至102 頁）情節相符，並有共犯 許獎麟所持用之門號0000000000號行動電話與證人施南成、 盧冠憲間電話聯繫之通訊監察譯文（詳如附件編號7 、11所 示者，見原審卷㈠第134 頁）及高雄市政府警察局前鎮分局 107 年4 月8 日高市警前分偵字第10770965300 號函暨通訊 監察書暨電話附表（見原審卷㈠第125 至136 頁）附卷可稽 ；足認被告蔡易達上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。 ⒉依上而論，本件同案被告許獎麟基於販賣第一級毒品以營利 之犯意，販賣第一級毒品海洛因予施南成、盧冠憲，主觀上 有從中牟利之營利意圖乙節，已如前述。是被告蔡易達知悉 同案被告許獎麟推由其所交付者為第一級毒品海洛因，而參 與交付毒品行為，已屬販賣毒品構成要件之行為，2 人間有 販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，依前揭說明，被告 蔡易達自應與同案被告許獎麟成立共同販賣第一級毒品罪。 ⒊從而，被告蔡易達販賣第一級毒品犯行2 次，均堪認定，應 依法論科。
㈣上訴人即被告陳建銘（下稱被告陳建銘）部分（即附表編號 11所示者）
⒈緣同案被告許獎麟於附表編號11所示之時間、地點，販賣第 一級毒品海洛因予陳威杰；而被告陳建銘確實有於106 年4 月13日1 時11分至1 時39分許，依同案被告許獎麟電話中之 指示，分裝價值1,000 元第一級毒品海洛因準備販賣之事實 ，業據被告陳建銘於警詢、原審審理時坦承不諱（見警卷第 4 至6 頁，原審卷㈠第161 頁背面，原審卷㈡第97頁），核 與證人即共犯許獎麟於偵查、原審審理時之證述（見偵卷㈡ 第76頁至第77頁背面、第88頁，原審卷㈡第68至第72頁）暨 證人即購毒者陳威杰於原審審理時證述（見原審卷㈡第62頁 背面至第67頁背面）情節相符，並有共犯許獎麟所持用之門 號0000000000號行動電話與證人陳威杰、被告陳建銘間電話 聯繫之通訊監察譯文（詳如附件編號9 所示者，見原審卷㈠ 第130 至131 頁）、高雄市政府警察局前鎮分局107 年4 月 8 日高市警前分偵字第10770965300 號函暨通訊監察書暨電 話附表、原審107 年6 月25日勘驗筆錄附卷可按（見原審卷 ㈠第125 至136 頁、第163 至165 頁）。足認被告陳建銘上
揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
⒉被告陳建銘分裝海洛因後，有人自被告許獎麟當時居所下樓 交付海洛因予陳威杰，並以債務抵銷方式付款之事實，業據 證人即購毒者陳威杰於偵查、原審審理時證述綦詳，並證稱 ：許獎麟之前欠我約3 萬元，許獎麟拿海洛因抵債，由他秤 500 元或1,000 元的量給我，從未發生海洛因拿錯成甲基安 非他命過，106 年4 月13日1 時36分之通訊監察譯文，我說 「阿獎，我到醫院了」，意思是我已經在他家附近，同日1 時40分之通訊監察譯文，我跟許獎麟說「沒人啊」，許獎麟 說「馬上下來」，後來有人下來，但不是許獎麟本人，我有 拿到海洛因，沒有給那個人錢，但我不記得是誰拿給拿海洛 因給我，因為只有一次，且當時是晚上，又是拿毒品很緊張 ，拿了就走，不會注意長相等語（見原審卷㈡第62頁背面至 第67頁背面），核與證人即共犯許獎麟於原審審理時結證稱 ：當天我在外面，陳威杰打電話給我要毒品，我無法拿毒品 給他，我就打電話給陳建銘，叫他幫我裝1,000 元的海洛因 拿下去給陳威杰，因為當時家裡人很多，我不確定是誰拿毒 品下去，當天有交付毒品給陳威杰，但沒有收錢，因為我有 欠陳威杰錢等語相符（見原審卷㈡第68至第72頁），並有上 開通訊監察譯文附卷資佐（詳如附件編號9 所示者，見原審 卷㈠第130 至131 頁），復為被告陳建銘於原審準備程序時 所不爭執（見原審卷㈠第163 至165 頁）。從而，被告陳建 銘依被告許獎麟之指示分裝海洛因後，而於附表編號11所示 之時間、地點，下樓交付海洛因予陳威杰，並由陳威杰以債 務與許獎麟抵銷方式付款之事實，亦堪認定。
⒊觀諸附件編號9 所示被告陳建銘與同案被告許獎麟及證人陳 威杰間之通訊監察譯文內容，暨被告陳建銘已於警詢時供稱 ：「（附件編號9 所示之通話內容）是許獎麟叫我幫他秤1, 000 元海洛因要給他的藥腳，說他的藥腳等一下會過來，叫 我先秤好等藥腳過來，再拿下去樓下與藥腳交易毒品」、「 綽號『酒空強』來高雄市○○區○○路00巷0 ○0 號，要拿 海洛因跟許獎麟交換安非他命，我打電話問許獎麟」、「是 許獎麟叫我拿價值1,000 元的海洛因給他的藥腳，我就拿海 洛因下去樓下給他的藥腳，但是他的藥腳沒有給我錢，我只 有把海洛因交給他的藥腳」等語（見警卷第6 頁）。由上開 通訊監察譯文及被告陳建銘之供述可知，證人陳威杰撥打電 話給同案被告許獎麟後不久，被告許獎麟電話通知被告陳建 銘此時「酒空強」在高雄市○○區○○路00巷0 ○0 號樓下 ，並指示被告陳建銘下樓接洽，然後再上來分裝1 包海洛因 給另一人（指陳威杰），被告陳建銘曾於本件案發前下樓後
見「酒空強」欲以「1.0 」之甲基安非他命換海洛因，並由 被告陳建銘打電話給同案被告許獎麟商討是否同意以海洛因 與「酒空強」交易甚明，故被告陳建銘確實在案發當晚再依 同案被告許獎麟指示下樓交付海洛因予陳威杰，應已明知該 次交付海洛因之行為係屬交易毒品之一部行為。況被告陳建 銘於警詢時已供稱：我只是幫許獎麟接電話，跟1 、2 次拿 毒品下去給藥腳而已等語（見警卷第6 頁）。且被告陳建銘 亦知悉被告許獎麟於電話中所指「女生」係海洛因乙節，亦 據被告陳建銘於偵查、原審審理中供承在卷（見偵卷㈡第98 頁背面，原審卷㈠第163 頁背面），則被告陳建銘確實有為 許獎麟分裝海洛因及下樓交付毒品海洛因予陳威杰而完成該 次海洛因交易之事實，應堪認定。
⒋按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯， 只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人， 亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成 立。又代為交付毒品予買受之人，乃分擔毒品交易之行為， 縱未經手貨款之受領，仍屬實行販賣毒品之構成要件行為， 自為共同正犯（最高法院100 年度台上字第1635號判決意旨 參照）。又刑法第28條之共同正犯和第30條第1 項之幫助犯 ，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構 成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外 」者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡洽談買賣條件、運 送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為 的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽 電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認 知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯 罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為 居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸（最 高法院105 年度台上字第2792號判決意旨參照）。本件同案 被告許獎麟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，販賣第一級 毒品海洛因予陳威杰，主觀上有從中牟利之營利意圖乙節， 已如前述。是被告陳建銘知悉同案被告許獎麟推由其所分裝 交付者為第一級毒品海洛因，而參與分裝交付毒品行為，乃 構成賣方整體販賣行為之一部分，已屬販賣毒品構成要件之 行為，2 人間有販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，揆 諸前揭說明，被告陳建銘自應與同案被告許獎麟成立共同販 賣第一級毒品罪。
⒌從而，被告陳建銘販賣第一級毒品犯行1 次，堪以認定，應
依法論科。
二、論罪的理由
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣；核被告許獎麟就附表編 號1 至6 、8 、10至13所載之販賣毒品海洛因犯行，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共11 罪）。被告鄭世寶就附表編號3 、4 所載之販賣毒品海洛因 犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪（共2 罪）。被告蔡易達就附表編號8 、13所載之販 賣毒品海洛因犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪（共2 罪）。被告陳建銘就附表編號11 所載之販賣毒品海洛因犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪（1 罪）。關於附表編號1 至8 、10至13所示部分，被告許獎麟、鄭世寶、蔡易達、陳建銘 持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告許獎麟就附表編號3 、4 所載之販 賣毒品海洛因犯行與被告鄭世寶間，就附表編號8 、13所載 之販賣毒品海洛因犯行與被告蔡易達間，就附表編號11販賣 毒品海洛因犯行與被告陳建銘間，另就附表編號12販賣毒品 海洛因犯行與綽號「黑仔」成年人間，均有犯意聯絡及行為 分擔，分別應論以共同正犯。
㈡被告許獎麟所犯上開11次販賣第一級毒品罪；被告鄭世寶、 蔡易達所犯上開2 次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為 互殊，均應予分論併罰。
㈢刑之加重：
被告許獎麟前因違反護照條例案件，經原審法院100 年度簡 字第2938號判決判處有期徒刑4 月確定；又因施用毒品案件 ，分別經原審法院100 年度審訴字第1627號、100 年度審訴 字第2829號判決各判處有期徒刑8 月、8 月確定；上開3 案 件，經該院101 年度聲字第874 號裁定應執行有期徒刑1 年 6 月確定，並於102 年8 月8 日縮刑期滿執行完畢。另被告 鄭世寶前因妨害性自主案件，經臺灣澎湖地方法院以99年度 訴字第4 號判決判處有期徒刑3 年2 月，嗣經本院以99年度 上訴字第1228號判決、最高法院以100 年度台上字第6657號 判決上訴駁回確定；復因竊盜等案件，經原審法院以99年度 簡字第2250號判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒 刑8 月確定；再因竊盜案件，分別經原審法院以100 年度簡 字第549 號、100 年度簡字第1003號判決各判處有期徒刑6 月、5 月確定；上開4 案件，經原審法院以101 年度聲字第 285 號裁定應執行有期徒刑4 年8 月確定，並於105 年4 月
16日縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表各1 份附卷可按，被告許獎麟、鄭世寶於受有期徒刑執 行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱為 累犯；而甫於108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解 釋略謂：刑法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重 最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例 原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前 ，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語 ；亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍 得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累 犯規定之適用。原審雖未及按前開解釋意旨斟酌是否加重最 低本刑，惟本院審酌被告許獎麟、鄭世寶在本次犯罪之前， 有上開之犯罪前科，經法院判刑確定之紀錄，有上開前案紀 錄表可稽，顯見被告許獎麟、鄭世寶均未從刑罰之執行中記 取教訓，而惕勵自己，核此情節，可徵被告許獎麟、鄭世寶 平日素行不佳，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告許獎 麟、鄭世寶等2 人深記教訓。堪認原判決依刑法第47條第1 項之規定，除法定刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加 重外，餘均應依法加重其刑，並無不當。
㈣刑之減輕：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其 中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺 其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應 依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第1724號判決意旨 參照）。查：
⑴被告許獎麟、鄭世寶於偵查、原審院審理中均自白上開販賣 第一級毒品犯行；被告蔡易達於偵查及本院審理中亦均自白 上開販賣第一級毒品犯行，已如前述，均應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，各就其等所販賣第一級毒品罪，均 減輕其刑。
⑵按毒品危害防制條例第17條第2 項，所謂於偵查及審判中均 自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向 職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪 構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之
事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。 且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之 法律評價，係屬二事（最高法院102 年度台上字第3626號意 旨參照）。查被告陳建銘於警詢時坦承依被告許獎麟指示將 裝妥之海洛因拿下樓交予陳威杰之事實（見警卷第6 頁）； 而被告陳建銘於106 年4 月13日1 時11分至1 時39分許，依 同案被告許獎麟電話中之指示，分裝價值1,000 元第一級毒 品海洛因等情，亦據被告陳建銘於原審審理時坦承不諱（見 原審卷㈡第97頁）；況被告陳建銘於原審審理時亦自白稱： 「（提示附件通訊監察譯文）許獎麟有打電話給我，他叫我 分裝毒品，並拿下去給對方，有說要收錢，但是對方沒有給 我錢。」等語（見原審卷㈠第159 頁正面第15、16行）；顯 見被告陳建銘就與許獎麟共同販賣第一級毒品予陳威杰構成 要件已符合警詢、原審審理中自白。揆之上揭說明，被告陳 建銘自有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，應予 減輕其刑。
⒉另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。查被告許獎麟、鄭世寶、蔡易達、陳建銘販 賣第一級毒品海洛因行為各有11次、2 次、2 次、1 次，除 被告許獎麟外，其餘3 人次數均非多，且販賣對象僅有5 人 （鄭世勇、許來福、施南成、陳威杰、盧冠憲）、1 人（許 來福）、2 人（施南成、盧冠憲）、1 人（陳威杰），被告 許獎麟每次販賣毒品係以150 元至1,000 元不等之對價，顯 示其數量及獲利均非鉅，而被告鄭世寶、蔡易達、陳建銘均 因時常出入被告許獎麟居所，而依被告許獎麟指示交付毒品 予購毒者，並無獲利，依本案情節，其販毒之數量、獲利、 次數、對象、模式及情節等，相對於長期大量販賣毒品與不 特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告許獎麟 、鄭世寶、蔡易達、陳建銘等4 人縱先依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑後，最輕本刑為有期徒刑15年， 仍有情輕法重之情形，是被告等4 人之犯罪情狀相較於法定
之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，均顯有可堪憫恕 之處，爰就被告許獎麟、鄭世寶、蔡易達、陳建銘上開販賣 第一級毒品海洛因犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑 。
㈤綜上所述，被告許獎麟、鄭世寶所犯販賣第一級毒品海洛因 犯行，均有前述加重（累犯）、減輕其刑（毒品危害防制條 例第17條第2 項、刑法第59條）之事由，應就法定有期徒刑 先加後減之（依法不得加重之死刑、無期徒刑部分）；被告 蔡易達、陳建銘亦有上開遞減輕其刑之事由，均先依毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕後，再依刑法第59條遞減其刑 。
三、上訴論斷的理由
㈠上訴駁回部分（被告許獎麟、鄭世寶部分）
⒈原審認被告許獎麟、鄭世寶罪證明確，因而適用毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、 第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59 條、第60條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第 1 項、第3 項、第40條之2 第1 項規定，並審酌被告許獎麟 、鄭世寶前有多次施用毒品之紀錄，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1 份存卷可考，其2 人均明知毒品戕害施用者 身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生 實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒 品，常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人口增加，而相對 提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅， 嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟共 同販賣海洛因以牟利，且被告許獎麟另單獨販賣海洛因以牟 利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會 層面非淺，復考量被告許獎麟係毒品來源及主要獲利者，惡 性及情節均較重；被告鄭世寶因時常出入被告許獎麟居所， 而依被告許獎麟指示交付毒品予購毒者，惡性及情節均較輕 ，及本案販賣毒品次數、交易對象、販賣數量及所獲利益等 因素，再斟酌被告許獎麟於原審自陳高中肄業、之前從事食 品加工業，每月收入約3 至6 萬元、未婚、無子女、與父母 、弟弟、妹妹及姪女同住（見原審卷㈡第119 頁反面）；被 告鄭世寶於原審自陳國中肄業、從事水電，每日收入約2,00 0 元、未婚、無子女、獨居（見原審卷㈡第119 頁反面）； 被告陳建銘於原審自陳高職畢業、之前在加工區工作，每月 收入約2 萬2,000 元至2 萬5,000 元、未婚、無子女、與姑 姑同住（見原審卷㈡第119 頁背面）之智識程度、經濟暨生 活狀況等一切情狀，就被告許獎麟犯如附表編號1 至6 、8
、10至13所示之11罪（均累犯），各處如附表「原判決主文 」欄所示之刑，被告鄭世寶犯如附表編號3 、4 所示之2 罪 （均累犯），各處如附表編號3 、4 「原判決主文」欄所示 之刑。又敘明刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採 限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，審酌 被告許獎麟所犯上開各罪，犯罪時間集中在106 年4 月至5 月間，其中販賣之對象限於鄭世勇等人，交易對象有限，且 犯罪手法類似；被告鄭世寶所犯上開2 罪，犯罪時間集中在 106 年4 月間，販賣對象僅有許來福1 人，且犯罪手法類似 ；如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將 超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有 限，刑罰對被告許獎麟、鄭世寶造成之痛苦程度，均係隨刑 度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增 加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告許獎麟、鄭世寶行為 之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告許獎 麟、鄭世寶所犯上開各罪所處之刑，分別定應執行刑為有期 徒刑18年、8 年6 月。另就沒收部分敘明：
①按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘之毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所