臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第346號
上 訴 人
即 被 告 劉俊言
選任辯護人 吳佳融律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
107 年度訴字第266 號，中華民國108 年2 月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第6273號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉俊言知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年7 月11日晚上11 時11分許，以手機使用臉書通訊軟體與鐘慶春連絡後，於同 日晚間某時許，在高雄市大社區某「紅茶幫」飲料店，以新 臺幣（下同）1000元之代價，販賣並交付鐘慶春第二級毒品 甲基安非他命1 包予鐘慶春1 次，惟鐘慶春迄未交付1000元 之價金予劉俊言。
二、嗣因鐘慶春另涉毒品案件，經臺南憲兵隊於106 年8 月9 日 持拘票拘提到案，並在鐘慶春手機內臉書通訊軟體發現其與 劉俊言之對話紀錄，鐘慶春供出上情，因而查獲。三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告劉俊言（下稱被告）於本 院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第69至70頁） ，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況
，並無違法取證之瑕疵，復與本件具關聯性，且無顯不可信 之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱（見警卷第2 至4 頁；偵6273號卷第9 至10頁； 訴266 號卷第84至86、130 、188 頁；本院卷第68、69、14 9 頁），核與證人鐘慶春於警詢及偵查中證述之情節，大致 相符（見警卷第10至13、35至38、69頁），復有證人鐘慶春 與被告使用臉書通訊軟體對話之翻拍照片、擷圖照片、證人 鐘慶春指認被告住家外觀照片暨GOOGLE地圖擷圖可稽（見警 卷第7 至8 、40、43至55頁）。是被告上開之任意性自白應 與事實相符，堪以認定。至於起訴書雖泛稱本件甲基安非他 命之交易時間為106 年8 月9 日前某日晚間等語，惟依被告 與證人鐘慶春交易甲基安非他命前所使用之臉書通訊軟體對 話擷圖照片及被告於原審審理中所述（見訴266 號卷第85頁 ），可知本件被告犯販賣甲基安非他命予鐘慶春之時間，應 為106 年7 月11日晚間11時11分後某時許，此事實復為被告 所不爭執（見訴266 號卷第86頁），故起訴書所載本件交易 時間，應予更正。
㈡本件被告販賣1 包甲基安非他命予鐘慶春，但迄未向鐘慶春 收取價金1000元：
公訴意旨雖稱：被告販賣並交付鐘慶春第二級毒品甲基安非 他命1 包時，鐘慶春亦有當場交付1000元之買賣價金給被告 等語。惟被告堅決否認曾收取過證人鐘慶春所交付之毒品買 賣價金1000元，辯稱：我雖有賣甲基安非他命給鐘慶春，但 沒有拿到錢，鐘慶春之後也沒有還我錢，我有跟鐘慶春要過 錢，但鐘慶春都不給，當初在交易之前說有錢，但到現場時 說忘記帶錢出門，要先欠著，下次再拿，我想說也沒有什麼 ，也相信了等語。經查：依被告與鐘慶春交易前之106 年7 月11日23時11分臉書通訊軟體對話內容所載（見本院卷第11 3 頁）：
鐘慶春：在哪
被告：大社朋友家
鐘慶春：哪
被告：你來過
鐘慶春：紅茶幫嗎
被告：恩
鐘慶春：嗯好
証人鐘慶春於警詢証稱：該對話內容是我用臉書的通訊軟體
打給被告，要向他購買甲基安非他命，他當時人在大社地區 的朋友住處，在店名為紅茶幫飲料店那邊，我過去該處向被 告購買1000元的甲基安非他命，該次有交易成功等語（見警 卷第12頁）。然由証人鐘慶春之警詢証述及臉書對話內容， 鐘慶春只稱交易有成功，但並未明白陳述其有交付交易甲基 安非他命價金1000元予被告，而鐘慶春上開所稱「有交易成 功」，究竟係指「有一手交錢、一手交貨」，抑或係指「有 拿到貨、但沒給錢」，無從自卷附之證據資料及該語句之前 後文義綜合審酌，以確認其真意。而被告既已坦承販賣甲基 安非他命予鐘慶春之重罪犯行，自無就不影響其犯罪成立枝 節細微之鐘慶春是否已交付1000元價金說謊之必要。故應以 有利於被告之解釋，認鐘慶春就本件甲基安非他命交易，尚 未交付買賣價金1000元予被告。
㈢按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87年 度臺上字第3164號判決意旨參照）；而販賣毒品罪所謂「意 圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇 須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最 高法院97年度臺上字第4862號判決意旨參照）；況販賣毒品 乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道 ，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買 賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之 關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者 被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標 準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳 冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確 未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最 高法院101 年度臺上字第180 號判決意旨參照）。經查，本 件被告與證人鐘慶春間並無特殊親密之親屬情誼關係，且被 告既以1000元之代價販賣甲基安非他命1 包予鐘慶春，倘非 有利可圖，被告自無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願 意花費勞力、時間及費用販賣毒品予鐘慶春之理，是被告販 賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其主觀上顯然具有販賣以 營利之意圖至明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論
科。
二、論罪：
㈠按「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而 販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。」（最高法院10 1 年度第10次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。經查，被告既 已以1000元之代價販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1 包 予鐘慶春，縱使未向鐘慶春收取所交付之毒品買賣價金1000 元，惟揆諸前揭說明，亦無礙於其販賣毒品犯行已既遂之認 定。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度 行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡本件有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用： 1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其 中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押 ），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告 於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事 實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。（最高法院100 年度 台上字第5850號判決要旨參照）。
2.被告於警詢、偵查、原審及本院審理中，均已自白販賣本件 第二級毒品甲基安非他命犯行，參照前揭說明，應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈢本件被告無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： 1.按「毒品危害防制條例第17條第1 項固規定『犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑』，但所稱『毒品來源』， 係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘 犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之 。而所稱『因而查獲』，則係指被告翔實供出毒品來源之具
體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而 對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂『 供出毒品來源，因而查獲』，必以被告所稱其本案所販賣之 毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱 充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即 得依上開規定予以減免其刑。」（最高法院108 年台上字第 1057號判決要旨參照）。
2.被告之辯護人雖辯稱：最高法院認為毒品危害防制條例第17 條第1 項規定並不以該被供出之人業經起訴或判決確定為適 用要件，被告在警詢時就已明確供出上游為李偉傑，且指明 李偉傑之特徵，甚至常涉地點供警方查緝辦案，故被告就供 出毒品上游部分應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 適用云云，並舉証人張慶祥、韓亞聖為証。
3.惟查訴外人李偉傑因毒品案件，於107 年5 月4 日被臺灣高 雄地方法院發布通緝，嗣於107 年6 月27日遭警方查獲，現 於法務部矯正署高雄第二監獄服刑中，而李偉傑於警詢時供 稱：我與被告雖係朋友關係，但未與被告有買賣毒品交易情 事等情，有高雄市政府刑事警察大隊107 年9 月3 日高市警 刑大偵五字第10772085500 號函暨檢附之調查筆錄可佐（見 訴266 號卷第55至67頁），其於本院審理時亦証稱：我沒有 提供（甲基）安非他命給被告等語（見本院卷第145 頁）。 又因警方至法務部矯正署高雄第二監獄借訊李偉傑時，李偉 傑已否認有販賣毒品予被告之情事，故檢察官亦未能依被告 之供述因而查獲李偉傑等情，復有臺灣橋頭地方檢察署107 年11月5 日橋檢文歲107 偵6273字第1079042389號函暨檢附 之調查筆錄可稽（見訴266 號卷第113 至121 頁）。 4.被告於警詢、偵查及原審均未主張其向李偉傑購買甲基安非 他命時，張慶祥及韓亞聖均在場目睹，於本院原主張其於偵 查中曾供稱：「我有帶鐘慶春在去年（指106 年）8 月份去 85樓內日租套房找李偉傑買。」，並請求傳喚鐘慶春等語（ 見本院卷第74頁）；嗣改主張：於106 年7 月初，其接獲李 偉傑要求其「帶幾個小弟來助勢談判，如果有來，以前欠的 毒品錢就免了」，當天要離開時，向李偉傑購買甲基安非他 命（金錢尚未交付），當時在場之人張慶祥、韓亞聖應有見 聞，嗣後於106 年7 月11日夜間23時11分許所交付予鐘慶春 之毒品，即來自上開向李偉傑購買之毒品云云（見本院卷第 87至88頁），復請求傳喚張慶祥及韓亞聖，惟被告究係何時 向李偉傑購買甲基安非他命，其上開先後之供述已有矛盾； 又被告主張於106 年7 月初向李偉傑購買甲基安非他命之經 過，乃係一件令其記憶深刻之事件，且為被告對其販賣甲基
安非他命犯行能否減輕其刑之重要証據，其卻遲至本院始提 出；而証人張慶祥及韓亞聖兩人於本院審理時所証渠等在場 看見李偉傑交付甲基安非他命予被告時，現場共有多少人時 及為何事到場，分別証述如下：証人張慶祥証稱：5 人再加 李偉傑之女友鐘千金，當天李偉傑好像不知道要處理什麼事 情，叫韓亞聖來幫忙，可是怕韓亞聖不幫他，所以請被告來 等語（見本院卷第136 頁正、反面、133 頁）。另証人韓亞 聖則証稱：有9 至10人，當天李偉傑叫我去支援，要做什麼 我不知道，我去的時候，坐下來也沒有什麼，他就說處理好 了等語（見本院卷第139 頁），兩人就李偉傑請渠等到場原 因之証述模糊，復對到場之人數之陳述，亦有差異；又証人 張慶祥及韓亞聖於本院雖均証稱：渠等有看到李偉傑有交付 甲基安非他命予被告云云（張慶祥部分，見本院卷第133 頁 反面；韓亞聖部分，見本院卷第139 頁反面）。然証人張慶 祥及韓亞聖亦均証稱：不能確定李偉傑交付甲基安非他命予 被告之時間為106 年7 月初等語（張慶祥部分，見本院卷第 142 頁，韓亞聖部分，見本院卷第140 頁反面）。故証人張 慶祥及韓亞聖所証渠等曾見李偉傑曾交付甲基安非他命予被 告乙節，但仍不足以作為証明本件被告販賣予鐘慶春之甲基 安非他命來源係來自李偉傑，應堪認定。辯護人上開所辯， 不足為被告有毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用之有 利証據。
㈣本件無刑法第59條規定之適用：
1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由。」（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照 ），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院10 7 年度台上字第1325號判決要旨參照）。
2.被告之辯護人雖辯稱：審酌被告販賣第二級毒品犯行，其犯 罪次數僅有1 次，且交易毒品之數量甚微，交易價額僅為10 00元，其所造成之客觀危害性，顯然遠低於大量走私進口、 販賣毒品之大盤、中盤交易之類，足徵被告之犯罪情節，實 屬輕微，復再量及被告於本案案發後，即全盤托實，配合調 查，顯係已就其所涉犯行誠摯悛悔，並願承擔相關法律責任 ，犯後態度良好，是就前揭情事以觀，被告之犯罪情節，較 諸適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後之最低度刑，
仍有情輕法重之情事，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑云 云。
3.惟查毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府 立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題， 惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍 恣意販賣毒品，顯見被告並未考慮販賣毒品對社會、國人之 不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境 ，且影響國家整體之未來至深且鉅，復審酌本案並無積極事 證足認被告為上開販賣毒品犯行時，有何特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯罪情節、態樣 、動機及手段，及依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑後之最低度刑，尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且 仍符合罪刑相當性原則，是本件自無從依刑法第59條規定酌 減其刑。
三、上訴之論斷
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第17條第2 項規定，並審酌被告明知毒品對於國民身 心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，販賣第二級毒品 甲基安非他命，以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫， 又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並 易滋生其他刑事犯罪，危害社會治安程度匪淺，所為誠屬不 該；惟考量被告販賣第二級毒品甲基安非他命之金額非鉅， 僅為1000元，及被告販賣甲基安非他命之次數僅有1 次，且 被告本件始終坦承犯行，足見其犯後態度良好；復衡及被告 前已有因施用及持有毒品案件（犯案時間在本案之前）經判 處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該判決 各可按（見訴266 號卷第201 至213 、215 至217 頁），猶 仍為本件販賣毒品犯行，顯見其惡性不改；兼衡以被告本件 犯罪之動機、目的、手段，暨自陳學歷為高職畢業、入監前 從事消防水電工程、月收入約5 、6 萬元、家裡只有其與母 親及家境勉持之狀況等一切情狀（見警卷第1 頁被告警詢筆 錄之「受詢問人欄」及訴266 號卷第197 至198 頁），爰量 處有期徒刑3 年8 月。復敘明㈠被告於審理中供稱：我是使 用手機的WIFI網路上臉書與鐘慶春聯絡，沒有使用電話號碼 ，不記得手機廠牌等語（見訴226 號卷第192 至193 頁）， 堪認被告販賣第二級毒品犯行係使用未扣案之手機與證人鐘 慶春連絡，從而，該未扣案之手機自屬供被告為 本件販賣第二級毒品犯行所用之物。該未扣案之手機應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告販賣 第二級毒品犯行部分，並無收取證人鐘慶春所交付之毒品買 賣價金1000元，即無任何犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵 。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
㈡被告上訴意旨主張：我有毒品危害防制條例第17條第1 項規 定之適用，並請從輕量刑等語。查被告所為不符合毒品危害 防制條例第17條第1 項規定之要件，已如上述。又販賣第二 級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，被告於 適用毒品危害防制條第17條第2 項規定減輕其刑後之最低度 刑為3 年6 月以上有期徒刑，原審量處有期徒刑3 年8 月， 已屬低度刑範疇。故被告上訴為無理由，應予駁回。四、被告所犯轉讓禁藥罪部分，已於本院審理期間撤回上訴確定 ，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 孫啓強
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。