臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第330號
上 訴 人
即 被 告 蔡炘辰（原名蔡中仁）
選任辯護人 劉彥伯律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東
地方法院106 年度訴字第809 號，中華民國107 年12月28日第一
審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第888 號
、106 年度偵字第6646號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡炘辰（原名蔡中仁）係林裕超之表哥，緣林裕超因故與林 秝學發生糾紛，蔡炘辰遂陪同林裕超於民國105 年10月2 日 晚間至ＯＯ縣ＯＯ市ＯＯ路268 巷口與林秝學談判，詎蔡炘 辰因不滿林秝學欲向林裕超索價新臺幣（下同）10萬元始願 意和解，竟於同日23時51分至翌日（即3 日）0 時22分間之 某時許（起訴書記載為105 年10月3 日0 時15分許），基於 恐嚇之犯意，持狀似手槍之物品（未扣案，無積極證據證明 屬於槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝）指向林秝學之頭部 ，並向林秝學恫稱：「妳大聲什麼，不要以為我不敢開槍」 等語，以此加害林秝學生命、身體之事，恐嚇林秝學，致林 秝學心生畏懼而生危害於安全。
二、蔡炘辰復明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及槍砲主要組 成零件土造金屬槍管，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第 1 項第1 款、第2 項所列管之管制物品，未經許可，不得持 有，竟於106 年6 月間之某日某時許，在其斯時位於ＯＯ縣 ○○市○○路00號之住處，取得可發射子彈具殺傷力之改造 手槍及土造金屬槍管各1 支（下合稱本案手槍及槍管），蔡 炘辰即自該時起持有本案手槍及槍管。嗣於106 年8 月2 日 0 時5 分及0 時30分許，在上址住處因毆打林裕超經人報警 ，警員趕至現場時發現蔡炘辰行色慌張，開啟上址住處前之 車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱本案小客車）正欲離 開，經警員以現行犯之規定予以逮捕，並依法逕行搜索所使 用之交通工具即本案小客車，當場扣得本案手槍，再至其立 即可觸及之處所即其上開住處查扣土造金屬槍管1 支，而悉 上情。
三、案經林秝學訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地
方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人林秝學之警詢證述，對被告而言係屬審判外陳述， 被告及其辯護人均否認證人林秝學警詢證述之證據能力（見 原審法院卷第284 頁），本院審酌證人林秝學之警詢證述係 審判外之陳述，尚非證明犯罪事實存否所必要，且無同法第 159 條之1 至之5 例外規定之適用，依上開規定，自無證據 能力。至被告辯護人雖否認證人李明坤警詢筆錄之證據能力 ，惟遍觀全卷，並無證人李明坤之警詢筆錄，僅有偵訊筆錄 及審判筆錄，被告辯護人就此部分尚有誤會，附此說明。二、關於扣案之本案手槍及槍管之證據能力：
㈠按刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司 法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之 製作規定，係92年2 月6 日公布，9 月1 日施行，而第131 條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7 月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將 其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程 之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索 、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆 錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二 者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜 索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證 件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記 載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面 ）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院 100 年度台上字第7112號判決參照）。是本案警方若係依被 告自願同意搜索，自應於搜索之前或當時完成被告簽立自願 受搜索同意書。
㈡本件被告之辯護人稱：本件員警係於東西都搜到了，才要被 告簽同意書，警方搜索的過程有問題等語（見原審法院卷第 86頁）。經查，本案搜索乃緣於警方接獲110 報案，通報內 容為打架事件，警方到達現場附近時，被告正欲駕駛本案小 客車離開該處，警方乃先將被告攔下等情，業據證人即警員 黃恩岱於原審審理時證述在卷（見原審法院卷第303-312 頁 ），又由警方實施搜索處所為被告斯時之住處，及被告駕駛 之本案小客車等節觀之，被告對其上址住處及本案小客車自 均有管領權限。另參照卷附被告簽署之自願受搜索同意書及
搜索扣押筆錄（見警卷二第9-10、12、14-15 、17頁），本 件搜索形式上觀之，似經被告出於自願性同意之同意搜索。 然查，原審於107 年6 月25日當庭勘驗並播放警方於106 年 8 月2 日查獲被告持有本案手槍及槍管之錄影光碟（檔案名 稱：01279 ），發現：
⒈（錄影，以下同）時間05：15，員警A ：裡面有人嗎？員警 B ：沒有啊，我們到的時候他正想要開車走。員警A ：我們 先來搜看看。2 名員警走向路邊停放的車牌號碼0000-00 號 白色小客車，於05分38秒時，員警甲率先打開駕駛座車門開 始目視搜索（沒有翻找物品的動作），於06分00秒時，員警 乙持手電筒從外向車內探看，並打開左後乘客座車門搜索（ 僅目視，沒有翻找物品的動作）。於06分10秒時，員警乙呼 喊：「副座，在這」，員警甲確認後，呼喊其他警員過來， 並說「有了，控制好」。於06分22秒時，畫面中明顯可見小 客車副駕駛座下方有1 把黑色手槍。
⒉時間06：41，員警：現在我問你，這支是什麼東西？男（即 被告，以下同）：道具槍啊。員警：道具槍吼？是不是你的 ？男：我的。員警：你的？我們拿起來看看？男：好。員警 ：照相一下，蒐證一下。（員警走至小客車右後乘客座打開 右後車門，並從副駕駛座下方將槍枝拿起，放在右後乘客座 位上，並先退出彈匣後檢視槍枝）
⒊時間07：48，員警：那我們要搜整台車，你有同意嗎？男： 好啊。（員警開始在自小客車後座翻找物品，全程錄影） ⒋時間14：07，員警：這支是改的還是制式的？土的吧？男： 應該是土的，我也不知道。員警：我有看過你嗎？男：我不 知道。這支應該是改的。員警：土的，子彈呢？男：沒有子 彈，我拿出來時就都沒有子彈了。員警：子彈丟在家裡嗎？ 男：家裡還有1 支烏茲衝鋒槍，但是我拿去丟掉了。員警： 可以去搜嗎？家裡還沒有搜。男：好啊，不要緊，好。員警 ：你這台有密碼鎖嗎？我把它…。男：沒有，好。 ⒌時間18：43，被告帶同員警走向住處。
⒍時間19：40，到達被告住處樓層，可見其住處大門已經打開 。員警：哪一間？被告：那間。20分00秒時，員警與被告走 向畫面右邊的房間內。員警：東西放在哪？子彈呢？被告： 就沒有子彈，有一個彈殼，看你要不要。員警：彈殼在哪裡 ？你說，你用比的就好。被告：（用屁股指向）員警：在紙 箱裡嗎？被告：對，在紙箱裡。應該是啦，我也不記得了， 這支拿出來很久了。員警：你說的是這個紙箱嗎？被告：嗯 。（員警開始在紙箱內搜索，並將紙箱拿出來）員警：你說 在這裡內嗎？被告：就在這裡面啦，我看到的時候，它的頭
都拔掉了。員警：什麼頭都拔掉了？被告：它的子彈頭啊… 我之前有1 枝烏茲衝鋒槍，我把它丟掉了。員警：丟在哪？ 被告：從排油煙機那找出來的…。
⒎觀諸上開錄影光碟顯示搜索過程，顯然警方在員警打開本案 小客車駕駛座之車門而著手搜索時，並未先行詢問被告是否 同意員警搜索本案小客車，又員警雖有於搜索被告上開住處 前，先行詢問被告是否同意警方搜索其住處，並由被告帶同 員警前往其上開住處執行搜索，然亦未見被告有於員警著手 搜索其上開住處前，已簽署自願受搜索同意書之情事，是縱 使事後被告簽署自願受搜索同意書，且其警詢筆錄亦記載同 意搜索意旨（見警卷二第6 、7 頁），然依上開畫面可知， 被告同意員警搜索本案小客車之時點，
係在警方已搜索該車
後始為同意，且被告並未於員警於搜索其上址住處及本案小 客車之前或當時簽立自願受搜索同意書，前揭自願受搜索同 意書係於警方完成搜索後再由被告補簽名之事實，堪以認定 ，揆諸前開最高法院判決意旨，本案員警所為搜索即不符同 意搜索之規定。
㈢惟按刑事訴訟法第88條規定：「現行犯，不問何人得逕行逮 捕之。」，「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯 。」，「有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯 罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣 服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」，經查：本案 搜索乃緣於警方接獲110 報案，通報內容為打架事件，警方 到達現場附近時，被告正欲駕駛本案小客車離開該處，警方 乃先將被告攔下，警方人員有看到有人受傷，應該是那個女 生的弟弟頭部受傷。叫林裕超，林裕超有跟警員說，被告拿 黑色不明物品打傷他的頭部，警員乃先請林裕超上救護車去 醫院就診，並先留置被告，等支援的副所長來再搜索被告的 車子等情，業據證人即警員黃恩岱於原審審理時證述在卷（ 見原審法院卷第303-312 頁）。被告於本院審理中，亦自承 ：「警方說我神色慌張是因為當時我表弟林裕超的頭被我打 到流血，我趕著要送林裕超去醫院，我才會用跑得去車上。 我的車才要開出去，警方就將車子打橫擋在我的車輛前。」 ，「（林裕超下樓時，是哪個警察詢問林裕超的傷勢原因？ ）林裕超是告訴帶我到對面的警察，他的傷勢是被我打的。 」，「（帶你到對面去的警察聽完林裕超表示其傷勢是被你 打得，有無將你逮捕？）那個警察就把我控制住，之後警察 就找支援，其實一剛開始的兩個警察到場沒多久之後，就又 來了一台警車，上面也是兩個警察。原先帶我的警察就帶後
來到場的其中一個警察上樓問我表姐發生經過，另一個後來 到場的警察就負責看顧我。當時林裕超已經下樓很久了。」 （見本院卷第81頁），則當時既通報為傷害案件，經警員至 現場處理，被害人並直接跟警員表示被告拿黑色不明物品打 傷他的頭部，在時間上即屬「犯罪在實施中或實施後即時發 覺」之情形，而為現行犯，並經警員予以逮捕。再按：「檢 察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪 嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身 體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之 處所。」，刑事訴訟法第130 條規定甚明（即附帶搜索）， 查警員既已逮捕被告，並依法逕行搜索所使用之交通工具即 本案小客車，當場扣得本案手槍後，再至被告立即可觸及之 處所即其上開住處查扣土造金屬槍管1 支，而得悉上情。自 屬合乎刑事訴訟法第130 條之規定，並無違法搜索之可言， 當然具有證據能力。
三、本件下開其餘資以認定事實之供述證據，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執證據能力，本院審 酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況 ，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。另本案 資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，應均具有證 據能力。
貳、實體部分：
一、關於上開犯罪事實欄一部分：
㈠訊據上訴人即被告蔡炘辰坦認有於105 年10月3 日，與證人 林裕超一同去找告訴人林秝學，並有與告訴人發生爭執一情 （見原審法院卷第85、89頁），然矢口否認有何恐嚇之犯行 ，辯稱：我不知道什麼叫做恐嚇，我只是大聲講話，我罵到 她哭出來，我沒有持槍指著林秝學等語（見原審法院卷第85 頁）。辯護人則為其辯護略以：當天只有吵架，被告沒有恐 嚇林秝學等語（見原審法院卷第86頁）。經查： ⒈被告為證人林裕超之表哥，證人林裕超因故與告訴人林秝學 發生糾紛，2 人於上開時、地見面，被告陪同證人林裕超到 場後，與告訴人發生爭執之事實，業據被告於警詢、偵查、 原審及本院審理中均供認在卷（見屏警分偵字第0000000000 0 號卷〈下稱警卷一〉第1-2 頁；偵888 號卷第44頁；原審 法院卷第85-86 、89頁；本院卷第43頁），核與證人即告訴 人林秝學、證人即在場之人林裕超、錢立揚、蘇柏崴、李明 坤於偵查及原審審理中證述之情節相符（見偵888 號卷第15
-19 、27-29 、34-37 頁；原審法院卷第285-286 、292-29 4 、296-299 、313-317 、322-325 頁），是此部分之事實 ，應堪認定。
⒉被告於上開時、地，持狀似手槍之物品指向告訴人之頭部， 並向告訴人恫稱：「妳大聲什麼，不要以為我不敢開槍」等 語之事實，業據證人即告訴人林秝學於偵查中證稱：去年某 日凌晨在屏東縣屏東市ＯＯ路幼稚園對面的巷口，蔡炘辰當 時一下車就走過來，並對我說「破麻」，蔡炘辰並要我跟林 裕超講清楚，後來林裕超就來跟我講話，我就與林裕超越吵 越大聲，後來蔡炘辰就很生氣從車上拿出槍過來，當時有路 燈有照到槍，當時我的同學李明坤也有看到，李明坤說蔡炘 辰手上拿的改造手槍，當時蔡炘辰就拿槍對我說「你不要以 為我不敢開槍，你是大聲什麼」，他還拿槍指著我的很多次 等語（見偵888 號卷第15頁）；復於原審審理時具結證稱： 衝突發生的經過是林裕超覺得自己沒有錯，我們講話愈來愈 大聲，被告有拿槍指著我額頭說「妳大聲什麼，不要以為我 不敢開槍」，被告講這句話的時候，旁邊還有李明坤，我確 定被告拿出來的是槍，他拿著槍指著我額頭，至少有1 分鐘 等語（見原審法院卷第324 、327 頁）。核其歷次所述情節 均大致相符，並無明顯不一致或矛盾而不可採信之處，又證 人林秝學與被告並不認識，業據被告及證人林秝學陳述明確 （見警卷一第1 頁反面；原審法院卷第327 頁），足見其等 並無任何素怨、仇隙或私交情誼，衡情證人林秝學實毫無誣 指被告之動機及可能，且證人林秝學於原審審理中已依法具 結，以擔保證詞之真實性，則證人林秝學與被告既無仇怨， 應無甘冒遭追訴誣告、偽證重罪之風險而設詞誣陷被告或為 虛偽證述之理，是證人林秝學之證述應可採信。 ⒊又證人即在場之人李明坤於偵查中證稱：當時有一個叫綽號 「企鵝」約我及林秝學到ＯＯ路幼稚子巷口談判，我們到場 後，發現蔡炘辰有到場，蔡炘辰說要處理他弟弟林裕超的事 ，先是由蔡炘辰與林秝學講事情，蔡炘辰與林秝學講到一半 ，蔡炘辰就從車上拿包包，並從包包拿出槍，該槍是銀黑色 的，當時蔡炘辰就拿槍指著林秝學，並對林秝學大小聲，蔡 炘辰拿槍指著林秝學約1 、2 分鐘，我看到蔡炘辰拿槍指著 林秝學時，我就站在林秝學旁邊等語（見偵888 號卷第17-1 8 頁）；復於原審審理時具結證稱：105 年10月3 日凌晨在 ＯＯ路，林裕超與林秝學發生爭吵當時我有在現場，我到現 場後，過不到5 分鐘被告就開車到現場，被告下車之後，事 後又隔5 分鐘走回車上拿包包，並從一個類似手拿包的小包 包拿出1 把槍指著林秝學，被告有拉槍機的動作，被告拿著
槍枝指著林秝學的額頭上方大小聲，時間約有1 、2 分鐘， 林秝學後來就哭了等語（見原審法院卷第313-317 、319 、 320 頁），可見證人李明坤於偵查及原審審理時均一致證稱 確有目睹被告當時手持狀似手槍之物等情，核與告訴人即證 人林秝學上開證述之情節相符，而酌以證人李明坤與告訴人 林秝學僅同為大學同學，證人李明坤與被告於案發當日係第 一次見面，且證人李明坤與本案並無任何關係，亦經證人李 明坤證述明確（見原審法院卷第320 頁），足見證人李明坤 與被告或告訴人間並無利害關係存在，其所述應較為客觀可 信，且證人李明坤經原審告以偽證罪責後具結作證，則其實 無甘冒偽證罪之重罰而刻意捏詞誣陷被告之理。是證人李明 坤上開所述，應與事實相符，而可採信。從而，告訴人、證 人李明坤上開指訴、證述，應非子虛。被告辯稱其未恐嚇告 訴人云云，已難採信。
⒋被告雖以前詞置辯，惟查：
⑴被告先於106 年8 月24日偵查中時辯稱：「（檢察官問：你 當時有回車上拿東西？）我回車上是移車，不是拿包包」等 語（見偵888 號卷第44頁）；後於106 年10月17日偵查中辯 稱：「（檢察官問：當時為何要返回車上？）我要回車上放 包包，因為覺得包包很麻煩。」、「（檢察官問：是不是返 回車上拿槍？）不是。」等語（見偵888 號卷第61頁）；於 原審審理時辯稱：我罵完林秝學後有回車子去拿菸，拿完菸 我又回到現場等語（見原審法院卷第86頁），核其歷次所辯 ，就其返回車內所為何事一節，前後所述歧異不一，已屬有 疑。
⑵再查，證人林裕超於原審審理時雖證稱：林秝學跟我哥哥（ 即被告）在互罵，我哥哥因為個子比較高，就用手指著林秝 學，我哥哥手上沒有拿東西，那時警察有問過我被告到車上 拿什麼東西，其實被告就是去拿菸下車而已等語（見原審法 院卷第286 、289 頁），然參諸證人林裕超自陳被告為其表 哥，且其先前曾與被告同住，2 人感情甚好等語（見原審法 院卷第285 、295 頁），足見證人林裕超與被告關係密切， 且本案被告與告訴人發生衝突乃因證人林裕超與告訴人間之 糾紛而起等情，業如前述，是證人林裕超所為證詞實非無偏 頗、袒護被告之疑慮，自無從遽採證人林裕超此部分之證詞 為有利被告之認定。
⑶又證人蘇柏崴於原審審理時固先證稱：我知道被告跟人在吵 架，他們愈吵愈大聲，被告回去車子拿包包下來，我看到他 從車上拿菸跟包包，其他我就沒有看到（見原審法院卷第29 6 、297 、299 頁），然其後即改證稱：（問：你之前106
年1 月4 日偵查中陳述不知道被告去車上拿什麼東西，為何 今日能明確的說被告是拿包包跟菸，為什麼有這樣的差別？ ）我當時不知道被告是去拿什麼，現在我是以我的判斷去想 被告應該是去車上拿菸跟包包，我沒有親眼看到被告拿什麼 東西等語（見原審法院卷第301 頁），是證人蘇柏崴就有無 親見被告返回車上拿取物品之情節，證述前後不一，互為矛 盾，其證述自亦無從為有利被告之認定。
⑷證人簡瑋成於本院審理中證稱：「（是否認識在庭被告？） 因為水電工作而認識，認識的時間太久，所以忘了。」，「 （水電工作具體內容為何？）在被告的住處安裝排油煙機。 」，「（被告的住處在何處？）被告的住處在屏東市。」， 「（請說明被告安裝排油煙機的經過情形為何？）我去被告 家中安裝排油煙機，安裝時發現有東西卡在裡面抽不出來。 之後有抽出來，但是我不知道卡在裡面的東西是什麼，卡在 裡面的東西是一個袋子，拿出來後，我就直接交給被告，我 現在已不記得袋子的樣子跟顏色，當時我沒有打開來看袋子 裡面是裝什麼東西。我將袋子交給被告後，我沒有特別注意 被告有無將袋子打開，我工作完成後就離開了，我工作時， 不知道袋子裡面是什麼東西。」，「（你工作完畢後，被告 有無再與你聯繫？）沒有。」，「（取出袋子交給被告後， 被告有無向你表示什麼？）我與被告沒有對話。工作完成， 我就離開了。」，「（你是因為幫被告安裝排油煙機才認識 被告？或者之前就已經認識？）安裝排油煙機前有遇過被告 ，但是不熟。會去幫被告安裝排油煙機是透過朋友介紹。」 ，「（對於被告持有槍枝是否清楚？）我不知道被告持有槍 枝。」（見本院卷第74、75頁），對於被告是否持有槍枝均 不了解，其證言自無從為被告有利認定之依據。二、關於上開犯罪事實欄二部分：
㈠此部分事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原 審法院卷第85、89、136 、337 頁；本院卷第43、81頁）， 復經原審勘驗現場蒐證影像光碟查明無訛，有勘驗筆錄1 份 在卷可參（見原審法院卷第137-147 頁），並有屏東縣政府 警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、自願受搜索同意書、車輛詳細資料報表、扣案物品、 蒐證照片及屏東縣政府警察局屏東分局107 年3 月6 日屏警 分偵字第10730543600 號函暨所附偵查報告等件在卷可稽（ 見屏警分偵字第10632791800 號卷〈下稱警卷二〉第9-18、 28-38 頁；原審法院卷第109-111 頁），另有本案手槍及槍 管扣案可佐。而扣案之本案手槍，經送內政部警政署刑事警 察局依檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認：「一、送鑑手槍
1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等情，有該局 106 年9 月1 日刑鑑字第1060082908號鑑定書1 份附卷可憑 （見偵6646號卷第26-29 頁），又扣案之本案槍管經送內政 部鑑定結果，認：「送鑑槍管1 枝，認係土造金屬槍管。前 揭物品，認屬公告之槍砲主要組成零件。」等情，有內政部 106 年10月17日內授警字第1060873114號函1 份在卷可考（ 見偵6646號卷第34頁及反面），足認扣案之本案手槍及槍管 均具殺傷力甚明。從而，被告此部分任意性自白，核與事實 相符，是其所涉非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及槍枝 主要組成零件犯行，堪以認定。
㈡公訴意旨雖以證人林秝學、李明坤之證述，而認被告非法持 有本案手槍及槍管之起始時點係自105 年10月3 日0 時15分 前之某時許起。惟查，證人林秝學於原審審理時證稱：（問 ：【提示本件扣案槍枝】被告當時是拿這把槍嗎？）我不確 定等語（見原審法院卷第328 頁），及證人李明坤於原審審 理時證稱：（問：【提示本件扣案槍枝】你看到是不是這把 槍？）很像，但不確定是不是這把等語（見原審法院卷第32 1-322 頁），足見證人林秝學、李明坤就被告於105 年10月 2 日23時51分至105 年10月3 日0 時22分間之某時許所持狀 似手槍之物品是否即為本案手槍尚無法確認，參以被告於本 案審理時自承其係於106 年6 月左右開始持有槍枝，被扣的 槍枝及槍枝主要組成零件，都是同時開始持有的等語（見原 審法院卷第338 頁），則被告是否確如公訴意旨所指係於10 5 年10月3 日0 時15分前即已非法持有本案手槍及槍管，已 非無疑，復觀諸本案現存之卷證資料，並無任何積極證據足 資補強證明被告非法持有本案手槍及槍管之起始時點確係10 5 年10月3 日0 時15分前，依據「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，自應為最有利於被告之認定，亦即被告係於106 年6 月間之某日某時許，始非法持有本案手槍及槍管，是公 訴意旨此部分所指，容有誤會（此部分不另為無罪之諭知， 詳後述）。
㈢另被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟扣案之本案手槍及 槍管仍得以之作為證據之理由，屬於合法搜索，已詳如前述 ，是被告及其辯護人以此置辯為無理由。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足 採信，犯行均堪認定。
四、論罪科刑：
㈠核被告就上開犯罪事實一所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危
害安全罪；就上開犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 及同條例第13條第4 項之非法持有槍砲主要組成零件罪。被 告自106 年6 月間之某日某時許持有本案手槍及槍管，其持 有之繼續，即為行為之繼續；亦即一經持有，其犯罪即已成 立，嗣至其持有行為終了前，該犯罪行為均仍在繼續實施之 中，為1 個犯罪行為，僅論以1 罪。被告同時持有上開可發 射子彈具有殺傷力之槍枝及槍砲主要組成零件，係以1 行為 而同時觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之 規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告上開所犯恐嚇 危害安全罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，犯意 各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以104 年審易字第382 號判處有期徒刑5 月確定，於104 年12月2 日易科罰金執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被 告受前案徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑 以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加 重其刑。按108 年2 月22日公布之大法官會議釋字第775 號 ，雖認「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對 人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑 相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」，惟被告蔡炘辰前 有竊盜、詐欺偽造文書、毒品危害防制條例等多項前科，屢 戒不改，此次再犯恐嚇危害安全罪及非法持有可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪，足見其並未因此警惕，所處刑罰並不發生 教化效果，則依法加重其刑，並不牴觸憲法第23條比例原則 ，附此敘明。
㈢原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第305 條、第55條、第47條第1 項、 第50條第1 項但書第1 款、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第 2 項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告未能理性解決 糾紛，竟持狀似手槍之物品恐嚇告訴人林秝學，雖幸未造成 人員傷亡，然而實已導致告訴人心生畏懼，又迄未向告訴人 道歉、賠償或取得諒解，犯後復矢口否認此部分犯行，未見 悔意；又被告明知未經許可持有槍枝、槍枝主要組成零件， 危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所厲禁，仍非法持
有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及土造金屬槍管，欠缺守 法觀念，所為均應予非難，兼衡被告僅坦承持有本案手槍及 槍管部分犯行之犯後態度、持有本案手槍及槍管之期間、自 陳學歷為高職肄業、現為大卡車司機、每月收入約4 萬元、 未婚、無子女之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處恐嚇危 害安全罪部分有期徒刑4 月；非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪部分有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣7 萬元，並就 得易科罰金部分（即恐嚇危害安全罪部分）諭知如易科罰金 ，以新臺幣1000元折算1 日。另就所處罰金刑部分諭知罰金 如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日。並就沒收部分，說 明㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第 38條第1 項定有明文。經查，扣案之改造手槍1 支（含彈匣 1 個）有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項 第1 款所規定之槍砲；扣案之土造金屬槍管1 支，則屬同條 例第4 條第2 項所規定之槍砲主要組成零件，上開物品依同 條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之， 是上開物品自均屬違禁物無訛。自應依刑法第38條第1 項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯該罪刑項下宣告 沒收。㈡至未扣案之狀似手槍之物，尚無證據證明係違禁物 或非違禁物但屬被告所有，爰不予宣告沒收。認事用法，核 無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯 罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨略以：被告明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改 造手槍及槍砲主要組成零件均為槍砲彈藥刀械管制條例所規 範之管制物品，非經中央主管機關許可，依法不得無故持有 ，竟於105 年10月3 日0 時15分前之某時許，在不詳地點， 以不詳方式取得具殺傷力之改造手槍1 枝（MODEL GUNJP-91 ×19mm，含彈匣【MODEL GUN PT915 ，無子彈】）及屬於槍 枝主要零件之土造金屬槍管1 枝，未經許可而持有前揭槍枝 及槍枝主要零件，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 、同條例第13條第4 項之非法持有槍砲主要組成零件罪等語 。
㈡惟查，被告係於106 年6 月間之某日某時許，始持有本案槍 枝及槍管乙情，業經本院認定如前，公訴意旨所指被告於10 6 年6 月間之某日某時許前即持有本案手槍及槍管之罪嫌， 尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與上開論 罪科刑之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，具繼 續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。