臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第319號
上 訴 人
即 被 告 陳潤南
選任辯護人 胡仁達律師(法扶律師)
吳珮瑜律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7 年度訴字第361 號，中華民國108 年1 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第8805號、107 年度
偵字第10187 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳潤南明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販 賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有如附表一編號5 所示 之行動電話（含0000000000號之門號SIM 卡），作為販賣毒 品之聯絡工具，並分別於附表編號1 至4 所示之交易時間、 地點，以各該編號所示之交易金額及方式，販賣第二級毒品 甲基安非他命予李淑君、劉憲平各2 次。嗣因警對上開門號 實施通訊監察，並於民國107 年8 月15日中午12時30分許， 持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，前往陳潤南位在高雄市 ○○區○○路000 號5 樓之1 住處執行搜索，且扣得陳潤南 所有，如附表一所示之物，始循線查悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用之卷證 資料（包含供述與非供述證據），雖有被告陳潤南以外之人 於審判外之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理時 ，均已表明同意有證據能力，本院審酌各該證據作成時之情 況，亦無違法不當或顯有不可信之情形，復與待證事實具有
關聯性，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬適當，均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（ 見偵一卷第35至36頁；原審法院訴字卷第166 頁；本院卷第 59頁），核與證人李淑君、劉憲平於警詢、偵查中證述之情 節相符（見警一卷第16至19頁、第32至35頁；偵一卷第9 至 10頁、第29至30頁），復有被告持用行動電話門號00000000 00號與李淑君持用行動電話門號0000000000號、劉憲平持用 行動電話門號0000000000號聯繫之通訊監察譯文、通訊監察 書、通聯調閱查詢單、原審法院107 年度聲搜字第395 號搜 索票、內政部警政署高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、搜索現場及扣押物品照片存卷可佐（見警一卷 第48至54頁、第61至66頁、第76至77頁、第90頁、第95至97 頁、第105 至108 頁；警二卷第21頁、第32頁、第47頁）。 此外，警方於107 年8 月15日執行搜索時，亦扣得被告所有 ，用以作為販毒聯繫工具，如附表一編號5 所示之行動電話 1 支（含0000000000號之門號SIM 卡），以及如附表一編號 1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗 前淨重1.644 公克，驗後淨重1.625 公克）；又該甲基安非 他命1 包，經送驗結果，確實含有第二級毒品甲基安非他命 成分，已有高雄市立凱旋醫院107 年9 月25日高市凱醫驗字 第55217 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見原審法院 訴字卷第113 頁），足認被告之任意性自白確與事實相符， 洵堪採為認定事實之依據。
㈡其次，販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定 之價格，可任意增減其分裝之數量及純度，而每次買賣之價 量，亦隨時依買受雙方關係之深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 出上游之可能風險評估等因素，異其標準，非可一概而論， 因此，販賣毒品所得之獲利，委難察得實情。然而，販賣之 人無論係從價差或量差中牟利，其方式雖有不同，但販賣行 為意在營利仍屬同一，故縱使未確切查得販賣毒品賺取之實 際差價，但除別有事證，可認係按同一價格轉讓，確未牟利 之情形外，自難執此即認非法販賣之事證有所不足。況且， 毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，販賣者應無甘冒被 查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能。經查，本案被 告係均以新臺幣（下同）500 元之價格，各別販賣第二級毒 品甲基安非他命1 包予附表各該編號所示之李淑君、劉憲平
此節，已經本院認定如前，則被告販賣毒品之時，既有向各 該購毒者收取金錢，而為符合販賣毒品犯行要件之行為外觀 ，倘非有利可圖，其應無甘冒重刑風險，任意交付毒品之理 ；參以被告於原審審理時，業已供承：伊知道販賣毒品是重 罪，但因為缺錢才販賣，賣1 包可以賺200 元等語明確（見 原審法院訴字卷第166 頁），故被告所為各次販賣毒品之犯 行，均有營利意圖，至為明灼。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭販賣第二級毒品之 犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠應適用之法律：
核被告陳潤南就附表編號1 至4 所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。而被告各次販賣第 二級毒品前，各別持有該等毒品之低度行為，應分別為其後 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表編號 1 至4 所示之各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之加重減輕：
１被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院 以101 年度審訴字第3060號判決處有期徒刑7 月確定，於10 2 年12月12日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表存卷可查，是其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47 條第1 項規定，加重其刑。按108 年2 月22日公布之大法官 會議釋字第775 號，雖認「其不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」 ，惟被告陳潤南前已多次犯毒品危害防制條例之施用毒品罪 ，屢戒不改，此次再犯販賣第二級毒品，雖施用與販賣不同 ，但均屬涉及毒品之案件，足見其並未因此警惕，所處刑罰 並不發生教化效果，則依法加重其刑，並不牴觸憲法第23條 比例原則，被告辯護人於本院審理中辯稱其雖為累犯，但不 須加重其刑云云，自無可採。
２被告就附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及 原審、本院審理時均坦白承認，應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，均減輕其刑，並與累犯加重部分，各自依刑 法第71條第1 項規定，先加後減之。
３被告於警詢時，雖有具體供出毒品上游（被告所供承之上游
，因偵查尚未終結，真實姓名年籍資料詳卷），惟此部分仍 由內政部警政署高雄港務警察總隊蒐集相關事證中，現階段 尚未因其供述而查獲此節，有該總隊107 年10月31日高港警 刑字第1070005633號函文，以及臺灣橋頭地方檢察署107 年 11月5 日橋檢文歲107 偵8805字第1079042293號函文在卷可 稽（見原審法院訴字卷第73頁、第99頁），是此部分尚不適 用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定（被告於 本院審理中雖再聲請函查是否有因其供述毒品來源而查獲， 但於本院審理中表示所供承之上游與該人無關，不需再函查 ），附此敘明。
４被告之辯護人雖就附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品犯行 ，均請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑。惟刑法第59條 所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌 量減輕其刑之情況，係指在法定最低本刑以下，再科處更低 之刑，應屬特別例外之情形，而非漫無限制，故必須行為人 犯罪有特殊之原因、環境與情狀，客觀上足以引起一般之同 情，認為即予宣告最低刑期，猶嫌過重者，始有適用。惟查 ，被告於本案犯行時，並未達法定退休年齡，有其個人年籍 資料在卷可考，自有循正途謀生之能力與機會，卻自陳僅因 缺錢花用，即從事販賣第二級毒品之行為，客觀上已難認被 告有迫不得已或足可引起同情之情狀；再者，被告所犯雖係 重罪，惟本案犯行依毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 均減輕其刑後，以販賣毒品危害國民身心健康，嚴重影響社 會風氣等情狀而言，應無情輕法重之疑慮，故本案顯難認被 告合於刑法第59條酌減其刑之要件。辯護人請求依刑法第59 條之規定，酌量減輕其刑，自無可採。
㈢刑之裁量：
原審因依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、 第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第 1 項前段、第3 項之規定，並審酌被告不思依循正軌，無視 政府反毒政策及宣導，而犯附表編號1 至4 所示販賣第二級 毒品犯行，對於毒品施用者提供來源，影響所及，非僅施用 者之生命、身體將可能受到侵害，社會、國家之法益亦不能 免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬。復審酌被告 本案販賣第二級毒品之價格均為1 包500 元，以價格判斷， 可知其交易毒品之數量應屬甚微之犯罪情節；再酌以被告犯 後均坦承犯行之態度，暨其自陳學歷為高中肄業，從事臨時 工，每月收入20,000多元，家庭經濟狀況貧寒，目前身體左 胸部有積水之健康情況，以及仍有母親須其扶養（見原審法 院卷第363 頁）等一切具體情事，就附表編號1 至4 所示之
犯行，分別量處如主文所示之刑。再斟酌被告4 次犯行之犯 罪手法相同，時間相距未遠，如以實質累加之方式定應執行 刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責 相當之比例原則；另考量刑罰之目的既重在矯正被告之法治 觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化， 避免再犯，且刑罰對於被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增 加而生加乘效果，並非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞 減其刑罰之方式（即多數犯罪責任遞減原則），已足以評價 被告行為之不法性，爰就如附表編號1 至4 所示之4 罪，合 併定被告應執行刑有期徒刑4 年6 月，以評價其行為之不法 內涵。另就沒收部分，敘明㈠扣案物沒收部分：按犯毒品危 害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。經查， 扣案如附表一編號5 所示之行動電話1 支（含0000000000號 之門號SIM 卡），係被告持以與李淑君、劉憲平聯繫販賣毒 品事宜所用之物，已據被告供承無訛（見原審法院訴字卷第 164 頁），故不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，在被告所犯相關罪項下宣告沒收。另扣案 如附表一編號1 至3 所示之物，雖屬被告所有，但係被告自 行施用毒品所剩餘之物，與販賣毒品無關此節，亦經被告供 述在卷（見原審法訴字卷第167 頁），且該等物品在被告施 用毒品之另案中，已由原審法院予以宣告沒收（銷燬）等情 （案號：本院107 年度審訴字第965 號），業據本院查明無 訛，復有該案判決書存卷可參，故此部分顯與本案犯行無涉 ，自不於本判決宣告沒收（銷燬）。至扣案如附表一編號4 所示之夾鏈袋1 包，係被告於本案犯行以後，才另行購入等 節，經被告供承明確（見原審法院訴字卷第164 頁），且依 卷內既有事證，尚難認與本案犯行間具有直接關聯性，故無 諭知沒收之必要，爰不予宣告沒收。㈡犯罪所得沒收部分： 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項已有明文。查被告犯附表 編號1 至4 所示之犯行，分別獲有500 元、500 元、500 元 、500 元之販毒所得，已如前述，此部分雖未據扣案，仍應 依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告所 犯相關罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥 適。被告上訴意旨，請求從輕量刑，另依刑法第59條規定減 輕其刑云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
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│附表 │
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│編│交易對象│交易時間│交易金額（新臺幣） │主文 │
│ │ ├────┼──────────┤ │
│號│ │交易地點│交易方式 │ │
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│1 │李淑君 │107年6月│500元 │陳潤南販賣第二級毒品，累犯│
│︵│ │10日凌晨│ │，處有期徒刑參年捌月。 │
│即│ │1 時10分│ │扣案如附表一編號5 所示之物│
│起│ │許 │ │沒收；未扣案之犯罪所得新臺│
│訴│ ├────┼──────────┤幣伍佰元沒收，於全部或一部│
│書│ │高雄市00│李淑君持用行動電話門│不能沒收或不宜執行沒收時，│
│附│ │區00路 │號0000000000號，於10│追徵其價額。 │
│表│ │000 號0 │7 年6 月10日凌晨0時9│ │
│編│ │樓之0 │分、0 時46分、1 時8 │ │
│號│ │ │分、1 時10分許，撥打│ │
│1 │ │ │陳潤南所持用行動電話│ │
│︶│ │ │門號0000000000號，並│ │
│ │ │ │聯繫毒品交易事宜後，│ │
│ │ │ │陳潤南即於左列時間、│ │
│ │ │ │地點，以500 元之價金│ │
│ │ │ │，販賣交付確切重量不│ │
│ │ │ │詳之第二級毒品甲基安│ │
│ │ │ │非他命1 包予李淑君，│ │
│ │ │ │李淑君並當場交付500 │ │
│ │ │ │元予陳潤南，作為交易│ │
│ │ │ │毒品之對價。 │ │
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│2 │李淑君 │107年6月│500元 │陳潤南販賣第二級毒品，累犯│
│︵│ │24日下午│ │，處有期徒刑參年捌月。 │
│即│ │5 時許 │ │扣案如附表一編號5 所示之物│
│起│ ├────┼──────────┤沒收；未扣案之犯罪所得新臺│
│訴│ │高雄市 │李淑君持用行動電話門│幣伍佰元沒收，於全部或一部│
│書│ │○○區○│號0000000000號，於10│不能沒收或不宜執行沒收時，│
│附│ │○路000 │7 年6 月24日下午4 時│追徵其價額。 │
│表│ │號5 樓之│3 2 分、4 時59分許，│ │
│編│ │1 │撥打陳潤南所持用行動│ │
│號│ │ │電話門號0000000000號│ │
│2 │ │ │，並聯繫毒品交易事宜│ │
│︶│ │ │後，陳潤南即於左列時│ │
│ │ │ │間、地點，以500 元之│ │
│ │ │ │價金，販賣交付確切重│ │
│ │ │ │量不詳之第二級毒品甲│ │
│ │ │ │基安非他命1 包予李淑│ │
│ │ │ │君，李淑君並當場交付│ │
│ │ │ │500 元予陳潤南，作為│ │
│ │ │ │交易毒品之對價。 │ │
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│3 │劉憲平 │107年7月│500元 │陳潤南販賣第二級毒品，累犯│
│︵│ │12日晚上│ │，處有期徒刑參年捌月。 │
│即│ │8 時44分│ │扣案如附表一編號5 所示之物│
│起│ │許 │ │沒收；未扣案之犯罪所得新臺│
│訴│ ├────┼──────────┤幣伍佰元沒收，於全部或一部│
│書│ │高雄市 │劉憲平持用行動電話門│不能沒收或不宜執行沒收時，│
│附│ │○○區○│號0000000000號，於10│追徵其價額。 │
│表│ │○路000 │7 年7 月12日晚上8 時│ │
│編│ │號5 樓之│44分許，撥打陳潤南所│ │
│號│ │1 │持用行動電話門號0000│ │
│3 │ │ │00000000號，並聯繫毒│ │
│︶│ │ │品交易事宜後，陳潤南│ │
│ │ │ │即於左列時間、地點，│ │
│ │ │ │以500 元之價金，販賣│ │
│ │ │ │交付確切重量不詳之第│ │
│ │ │ │二級毒品甲基安非他命│ │
│ │ │ │1 包予劉憲平，劉憲平│ │
│ │ │ │並當場交付500 元予陳│ │
│ │ │ │潤南，作為交易毒品之│ │
│ │ │ │對價。 │ │
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│4 │劉憲平 │107年8月│500元 │陳潤南販賣第二級毒品，累犯│
│︵│ │5 日下午│ │，處有期徒刑參年捌月。 │
│即│ │3 時27分│ │扣案如附表一編號5 所示之物│
│起│ │許 │ │沒收；未扣案之犯罪所得新臺│
│訴│ ├────┼──────────┤幣伍佰元沒收，於全部或一部│
│書│ │高雄市 │劉憲平持用行動電話門│不能沒收或不宜執行沒收時，│
│附│ │○○區○│號0000000000號，於10│追徵其價額。 │
│表│ │○路000 │7 年8 月5 日下午3 時│ │
│編│ │號5 樓之│27分許，撥打陳潤南所│ │
│號│ │1 │持用行動電話門號0000│ │
│4 │ │ │000000號，並聯繫毒品│ │
│︶│ │ │交易事宜後，陳潤南即│ │
│ │ │ │於左列時間、地點，以│ │
│ │ │ │500 元之價金，販賣交│ │
│ │ │ │付確切重量不詳之第二│ │
│ │ │ │級毒品甲基安非他命1 │ │
│ │ │ │包予劉憲平，劉憲平並│ │
│ │ │ │當場交付500 元予陳潤│ │
│ │ │ │南，作為交易毒品之對│ │
│ │ │ │價。 │ │
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│附表一： │
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│編號│扣案物品 │數量│備註 │
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│1 │第二級毒品甲基安非他命（驗後│1 包│檢出第二級毒品甲基安非他命│
│ │淨重1.625 公克）及包裝袋。 │ │成分，檢驗前淨重1.644 公克│
│ │ │ │，檢驗後淨重1.625 公克（原│
│ │ │ │審法院訴字卷第113 頁） │
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│2 │吸食器。 │1 組│與本案犯行無關 │
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│3 │剷管。 │1 支│與本案犯行無關 │
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│4 │夾鏈袋。 │1 包│與本案犯行無關 │
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│5 │SAMSUNG 牌行動電話（含門號 │1 支│被告所有供販賣甲基安非他命│
│ │0000000000號SIM 卡1 張）。 │ │所用之物（附表編號1 至4 之│
│ │ │ │犯行） │
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