臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第105號
上 訴 人
即 被 告 陳瑞雄
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上 訴 人
即 被 告 侯信德
選任辯護人 吳春生律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
107 年度訴字第455 號，中華民國107 年11月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第4544號、第8693
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳瑞雄部分撤銷。
陳瑞雄販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表三編號1 所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表三編號2 所示之物，沒收之。
其他上訴駁回（侯信德部分）。
事 實
一、侯信德明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟分別基於意 圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1 至7 所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予鄭建明4 次、何 秀華3 次（各次交易時間、地點、數量、販毒所得等，均詳 如附表一編號1 至7 所示）。
二、陳瑞雄為侯信德之友人及毒品來源，其為避免販賣海洛因予 侯信德之犯行曝光，雙方曾約定如侯信德欲購買毒品，先由 侯信德撥打手機予陳瑞雄，待接通鈴響後陳瑞雄即掛斷電話 ，以此暗示侯信德欲在位於高雄市○○區○○街000 號之7 -11 統一超商前（下稱交易地點一），向陳瑞雄購買海洛因 ；如陳瑞雄未出現赴約或於交易完成前，侯信德再次撥打手 機予陳瑞雄，待接通鈴響後陳瑞雄再次掛斷電話，即暗示前 揭毒品交易地點，更改至高雄市三民區大裕街174 巷附近之 停車場（下稱交易地點二）。嗣於107 年2 月26日12時許， 侯信德以其所持用之門號0000000000號手機，撥打陳瑞雄所 持用之門號0000000000號手機聯絡，陳瑞雄待接通鈴響後即
知悉侯信德欲向其購買海洛因，而陳瑞雄亦明知海洛因係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品， 不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利 之犯意，於該次通話因接通響鈴而與侯信德達成在交易地點 一進行第一級毒品海洛因交易之合意，隨即掛斷電話，暗示 侯信德前往交易地點一等待毒品交易，並於同日13時許，先 行前往位於高雄市大裕路之全家便利超商外，以新臺幣（下 同）10,000元之對價，向姓名年籍不詳綽號「文仔」之成年 男子，著手販入如附表三編號1 所示之第一級毒品海洛因4 包（換算每包價格為2,500 元），且欲以6,000 元之代價， 販售其中之2 包予侯信德，以謀取該2 包毒品1,000 元價差 之不法利益。
三、嗣於107 年2 月26日13時25分許，侯信德因涉嫌販賣毒品案 件，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票及臺灣高雄地方 檢察署檢察官核發之拘票，在交易地點一拘提侯信德，並當 場自侯信德身上起出如附表二編號1 所示之海洛因1 包（涉 犯施用第一級毒品罪嫌部分，另案由臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查中）、如附表二編號2 、3 所示之手機2 支。俟侯 信德為警查獲後，主動供出其毒品來源為陳瑞雄及上述事實 二之情節，並於公權力拘束期間之同日13時40分許，再次以 上開門號聯繫本具有販賣第一級毒品海洛因犯意之陳瑞雄， 待陳瑞雄再次掛斷電話後，侯信德隨即帶同警員前往上開交 易地點二埋伏等候，果為警於同日14時許，見陳瑞雄在交易 地點二之巷口處，經臨檢盤查陳瑞雄且得其同意搜索後，在 其所騎乘之車牌號碼000-000 號普通重型機車腳踏板置物廂 內，查獲香菸盒1 只（內裝有如附表三編號1 所示之海洛因 4 包），並扣得陳瑞雄所有之如附表三編號2 、3 所示之手 機2 支，陳瑞雄販賣第一級毒品海洛因予侯信德之行為因而 不遂。嗣警再於同日14時30分許，帶同侯信德至其位於高雄 市○○區○○○路000 巷0 弄0 號之住處執行搜索，並扣得 如附表二編號4 所示之電子秤1 台，始揭悉上情。四、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮內政部警政署高雄港務 警察總隊報告後偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴
訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告侯信德於本院審理時，均 明示同意有證據能力（見本院卷第75至77頁），基於尊重當 事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真 實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取 證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告侯信德部分
被告侯信德前開事實欄一所載販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，業據上訴人即被告侯信德於偵查、原審及本院審理中坦承 不諱（見偵一卷第63至68頁、第94至95頁背面，原審卷㈡第 72頁背面、第160 頁背面，本院卷第74頁背面），核與證人 即購毒者鄭建明、何秀華分別於警詢、偵查證述之情節相符 （見警一卷第47至53頁，警二卷第53至60頁，偵一卷第12至 17頁、第30至34頁），並有高雄港務警察總隊刑事警察局搜 索扣押筆錄、扣押物品收據及清單各2 份、現場查獲被告侯 信德及扣押物照片照片9 張、如附表四、五所示之通訊監察 譯文2 份附卷可稽（見警一卷第61至73頁、第117 至121 頁 ，警二卷第47頁、第62至63頁）；且扣案如附表二編號1 所 示之物，經送驗結果確為第一級毒品海洛因，此有法務部調 查局107 年3 月21日調科壹字第10723007090 號濫用藥物實 驗室鑑定書1 份附卷可按（見偵一卷第80頁），足認被告侯 信德前開自白均核與事實相符。
㈡被告陳瑞雄部分
⒈上訴人即被告陳瑞雄於原審審理中坦承有於事實欄二所載時 間、地點向姓名年籍不詳綽號「文仔」之成年男子，購買如 附表三編號1 所示之第一級毒品海洛因4 包，及同案被告侯 信德曾於107 年2 月26日12時許，以門號0000000000號手機 ，撥打其所持用之門號0000000000號手機未接通，並至交易 地點二等情（見原審卷第73頁），核與證人即同案被告侯信 德於原審審理中證述之情節相符（見原審卷第162 頁），並 有被告侯信德手機翻拍照片2 張、被告陳瑞雄手機翻拍照片 、高雄港務警察總隊刑事警察隊107 年5 月10日職務報告各 1 份附卷可資佐證（見警一卷第8 至9 頁，偵一卷第89頁） ，且被告陳瑞雄為警扣得之如附表三編號1 所示之物確為海 洛因之事實，亦有法務部調查局107 年3 月21日調科壹字第 00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書1 份附卷可按（見偵
一卷第80頁），此部分之事實堪以認定。
⒉觀諸本件為警查獲後，被告陳瑞雄與同案被告侯信德二人手 機翻拍照片所顯示之由侯信德於107 年2 月26日13時40分， 以門號0000000000號手機，撥打被告陳瑞雄之門號00000000 00號手機內容，此觀之卷附侯信德手機翻拍照片2 張、被告 陳瑞雄手機翻拍照片1 紙（見警一卷第8 至9 頁）內容自明 ，且參以經原審依職權調閱同案被告侯信德所持用之門號00 00000000號手機於同日全部之雙向通聯記錄，可知侯信德於 107 年2 月26日13時40分，以門號0000000000號手機，撥打 被告陳瑞雄之門號0000000000號手機後，雙方並無實際通話 ，此有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢1 份在卷 可憑（見原審卷第114 頁），亦為被告陳瑞雄於警詢時所不 爭執（見警一卷第21頁），惟此客觀情狀已可認被告陳瑞雄 與侯信德二人間已有交易第一級毒品海洛因之默示意思合致 。
⒊同案被告侯信德就其與被告陳瑞雄間所約定之毒品交易模式 ，於偵查中證稱：「我於107 年2 月26日13時許，以門號00 00000000號手機，撥打陳瑞雄之門號0000000000號手機，他 沒有接電話並直接掛斷，我就前往位於高雄市三民區大福街 之便利超商（指交易地點一）等他，我還沒有等到他就為警 查獲，後來我再打第二通電話給陳瑞雄時，他還是沒接，我 就帶警方去高雄市三民區大裕路174 巷附近等他，我跟警方 都看到陳瑞雄在該處等待，我之前有跟陳瑞雄約定，我打電 話給他，他直接掛斷電話，表示要去位於高雄市三民區大福 街之便利超商買海洛因，我如果又打電話給他並掛斷電話， 表示要更換地點到位於高雄市三民區大裕路174 巷旁的巷子 交易」等語（見偵一卷第65至66頁）；於原審審理中證稱： 「於107 年2 月16日13時許為警在交易地點一查獲，當時我 到該處要向陳瑞雄購買海洛因，我與陳瑞雄的交易聯絡方式 ，就是我打手機給他，他看到我的手機號碼後，不接通就直 接掛斷，約定的交易地點有二個地方，第一交易地點是我為 警查獲的地方，第二交易地點是在三民區大裕街附近的停車 場」、「我撥打電話給陳瑞雄後，他就掛斷電話，意思就是 指我要找他，並先約定至交易地點一，陳瑞雄如果沒來交易 地點一的話，我有可能會再打電話給陳瑞雄，並去交易地點 二」、「我於107 年2 月26日13時40分，以手機撥打電話給 被告陳瑞雄，目的是要約他見面，並向他購買毒品，這通電 話就是如我所述，由我撥打電話給他，響鈴幾聲後他不接就 掛斷，他沒有在接電話的，這個交易模式是陳瑞雄交代的， 可能比較不會被監聽」、「我也沒有跟陳瑞雄合資購買毒品
，也沒有委託陳瑞雄代購毒品的情形」等語明確在卷（見原 審卷第161 頁背面至164 頁）。參酌被告陳瑞雄與侯信德二 人前開手機翻拍照片、雙向通聯記錄等資料，堪認侯信德上 開之證詞，與事實相符，而堪採信。
⒋再者，被告陳瑞雄於107 年2 月27日偵查中已坦認販賣第一 級毒品未遂之犯行（見偵一卷第74頁），並自承：「為警扣 得之4 包海洛因，是我於昨日（指同年月26日）13時，在大 裕街174 巷再過去一點的地方，以10,000元的代價跟姓名年 籍不詳綽號『文仔』的男子購買的，本來侯信德說要跟我買 6,000 元，我還再考慮要不要賣給他，警察就在現場抓到我 了」、「我所購買的海洛因，就是我考慮要賣給侯信德的」 、「我本來打算以6,000 元的代價，販賣2 包海洛因給侯信 德，如果這樣我就可以賺1,000 元，但我還沒賣給侯信德時 ，警察就過來了」、「（問：你涉嫌販賣海洛因給侯信德未 遂，是否認罪？）我坦承犯行」等語在卷（偵一卷第72至74 頁）。被告陳瑞雄於本院審理時，雖未到庭，惟親自具「刑 事自白」狀供稱：「被告（陳瑞雄）當初在地檢署檢察官審 問之時，有說過侯信德要跟我買毒品6,000 元，當時被告有 想過這個問題」、「被告只是想想而已，並沒有真正的實行 ，如果這樣就以販賣罪論，那被告就認罪了」等語，此亦有 其「刑事自白」狀附卷可稽（見本院卷第96至97頁）；準此 ，足認被告陳瑞雄上開偵查中之自白及於本院審理中所具之 「刑事自白」狀之自白，均屬任意性自白，核與事實相符， 應堪採信。本案事證明確，被告陳瑞雄前開犯行堪以認定。 ㈢再按海洛因係第一級毒品，且販賣第一級毒品罪責既重，並 為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而毒品之非法 交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普 遍認知之事，倘非有利可圖，被告侯信德、陳瑞雄等2 人絕 無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其 等販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較 換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利，甚且從 中獲得免費毒品施用之意圖及事實，應屬合理認定。況第一 級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包 裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依 雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可 能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可 一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告
侯信德、陳瑞雄等2 人實無甘冒重罪風險販賣毒品予他人之 可能。況且，被告侯信德於偵訊時自稱：「我每次賣海洛因 給何秀華時，都會拿一點起來供己施用，至於鄭建明則是會 分一點海洛因給我」等語（見偵一卷第67至68頁）；被告陳 瑞雄於偵查中亦自承：「我本來打算賣2 包海洛因給侯信德 ，如果這樣我可以賺1,000 元」等語（見偵一卷第73頁）， 顯見被告侯信德、陳瑞雄等2 人顯均係藉由販賣第一級毒品 ，而各欲從中賺取供己施用之海洛因、買賣差價牟利甚明。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告侯信德分別基於意圖營利販 賣第一級毒品海洛因之犯意，各為如附表一編號1 至7 所示 販賣第一級毒品海洛因（共計7 次犯行）；被告陳瑞雄亦基 於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，販賣第一級毒品 海洛因予同案被告侯信德而未遂之犯行，均堪以認定，各應 予依法論科。
二、論罪的理由
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告侯信德如事實欄 一所為（即附表一編號1 至7 所載之7 次犯行），均係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共計7 罪）。被告陳瑞雄如事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告侯 信德、陳瑞雄等2 人分別於各次販賣前持有第一級毒品海洛 因之低度行為，均為各該次販賣毒品之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈡被告侯信德所犯前開7 次犯行間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈢刑罰減輕事由：
⒈被告侯信德部分
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，又同條例第2 項規定：「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟 、節約司法資源而設，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決 議意旨參照）。經查：
⑴本件被告侯信德於偵查、原審審理中均自白販賣第一級毒品 海洛因7 次犯行，已如上述，各應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，分別減輕其刑。
⑵又被告侯信德於警詢中供出其毒品來源為被告陳瑞雄，而為
警查獲其毒品上游即被告陳瑞雄到案，此有內政部警政署高 雄港務警察總隊107 年7 月26日高港警刑字第1079907158號 函、臺灣高雄地方法院檢察署107 年8 月7 日雄檢欽翔107 偵8693字第1079000189號函各1 份存卷可佐（見原審卷第90 至100 頁），各應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定 ，分別減輕其刑。
⑶再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件 被告侯信德所為如附表一編號1 至7 所示販賣第一級毒品犯 行，業經本院以其於偵審中均自白犯罪及供出毒品來源因而 查獲其他正犯，已先依毒品危害防制條例第17條第2 項及第 1 項規定，遞減其刑（詳如上述）。因毒品危害防制條例第 4 條第1 項之規定，販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無 期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，其法 定最輕本刑至多可減為15年以上有期徒刑，再依同條例第17 條第1 項同時有免除其刑之規定，遞減其刑，依法至多得遞 減至3 分之2 ，其最輕本刑應可遞減至5 年以上有期徒刑。 本院認被告侯信德所為，其犯罪情狀難認有可憫恕、足以引 起一般人之同情之情狀，本院認原審量處被告侯信德如附表 一編號1 至7 「主文」欄之5 年以上有期徒刑之刑度為適當 ，自無依刑法第59條遞減其刑之必要，被告侯信德選任辯護 人此部分所請，礙難准許。
⒉被告陳瑞雄部分
⑴被告陳瑞雄如事實欄二所示犯行，客觀上已達成販賣第一級 毒品之合意，且著手自他人販入第一級毒品海洛因，惟因同 案被告侯信德於交易前，業經警持原審法院核發之搜索票及 臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，在交易地點一拘提 侯信德到案，致本具有販賣第一級毒品海洛因犯意之陳瑞雄 ，未能交付毒品及收取價金，為未遂犯，應依刑法第25條第 2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑵本件被告陳瑞雄於偵查自白販賣第一級毒品海洛因未遂，並 於本院審理中具狀自白上揭犯行，已如上述，應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
⑶再按毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新台幣2,000 萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期 徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，考量被告陳 瑞雄所犯僅屬販賣第一級毒品海洛因未遂1 次，犯罪情節尚
屬輕微，且其所欲販賣毒品海洛因數量亦僅2 包，較大、中 型毒梟者，動輒販賣數公斤以上毒品相較，顯然有別而無從 比擬，對社會治安之危害未生鉅大影響，被告陳瑞雄雖得依 刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 遞減輕其刑，然縱對其科該販賣第一級毒品未遂罪之最低刑 度為有期徒刑7 年6 月，本院認猶嫌過重，依一般國民生活 經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫 恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。三、上訴論斷的理由
㈠上訴駁回部分（被告侯信德）
⒈原審認被告侯信德罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第 4 條1 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第 19條第1 項前段，刑法第11條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，並審酌被告侯信德前有違反麻醉 藥品管制條例、毒品危害防制條例等前科（未構成累犯）， 足徵其平日素行不佳，且被告侯信德明知海洛因係國家所嚴 格查禁及列管之第一級毒品，且戕害國人身心健康及危害社 會風氣至深且鉅，竟不思正途發展，且自身均已沾染施用海 洛因毒品惡行，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶 不知悔改，漠視法令之禁制，竟為貪圖供己施用之目的，自 販賣予證人何秀華之海洛因中抽取微量海洛因，或由證人鄭 建明給予數量不詳之海洛因，實影響社會治安，並助長毒品 流通，其所為應予非難；惟其犯後坦承犯行，虛心面對法律 制裁，犯後態度尚屬良好，且被告侯信德販毒所得共計9,00 0元（計算式：附表一編號1 至7所示金額之總和），金額非 高，販賣毒品數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評 價之程度，實難與大盤毒梟者相提併論，暨被告侯信德於偵 查中自稱「我因為肺穿孔會吐血，所以無法工作」等語（見 偵一卷第65頁），暨其智識程度為高中肄業，之前擔任臨時 工，每日收入約1,000 元、未婚、之前與家人同住等一切情 狀，爰量處被告侯信德如附表一編號1至7「主文」欄所示之 刑，併審酌被告侯信德所犯前開7 罪，相較於大量販賣第一 級毒品海洛因之毒梟，犯罪情節較輕，又依犯罪行為之時序 觀之，其係於107 年1 月17日至同年2 月12日間販毒，犯罪 時間接近，並所販賣毒品之對象僅證人鄭建明、何秀華2 人 ，造成之影響尚非甚鉅之不法內涵，且犯罪所得僅9,000 元 （詳如後述）。因此，考量刑罰手段相當性原則，並綜合上 開各顯在性之客觀情狀判斷，並參酌本件被告侯信德前揭犯 罪情節，就被告侯信德部分，定其應執行刑為有期徒刑9 年 。
並就沒收部分敘明：
①按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其特別規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」修正後刑 法第38條之1 第1 、3 、5 項分別定有明文。考其修法理由 ，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而 無法預防犯罪，修正為「應」沒收。是本案有關被告犯罪所 得之沒收，以「應」沒收為原則，而於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。查本件被告侯信德各次販 賣海洛因之所得分別係1,000 元（即附表一編號1 至4 、編 號7 犯行各次所得價金，共計5,000 元）、2,000 元（即附 表一編號5 、6 犯行所得價金，共計4,000 元），均為被告 侯信德本件販賣毒品犯罪所得之財物，雖未據扣案，仍應依 刑法第38條之1 第1 項前段之規定，各於被告侯信德所犯如 附表一編號1 至7 所示罪刑項下宣告沒收之，並依刑法第38 條之1 第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
②次按以營利為目的持有毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照） 。經查，為警自被告侯信德身上扣得之如附表二編號1 所示 之粉末1 包，含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查 局107 年3 月21日調科壹字第10723007090 號濫用藥物實驗 鑑定書1 份在卷可按（見偵一卷第80頁），不問是否屬於犯 人所有，應於被告侯信德本件最後一次販毒罪刑項下（即附 表一編號4 ）諭知沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅 失不存在，自無庸併予宣告沒收。又包裝上開海洛因之包裝 袋1 只，因殘留微量海洛因毒品而難以析離，且無析離之實 益與必要，應視同毒品整體，併依前開規定諭知沒收銷燬之 。
③扣案如附表二編號3 所示之物，雖非被告侯信德所有（此據 被告侯信德於警詢中供承在卷，警一卷第5 頁），然係供其 為本件附表一編號1 至7 所示犯行聯繫販毒之用；另如附表 二編號4 所示電子磅秤為被告侯信德所有，且係秤量其所購 得海洛因重量之物（見偵一卷第64頁），亦為供被告侯信德 將所購得之海洛因轉賣之犯罪所用之物，爰分別依毒品危害
防制條例第19條第1 項之規定，各於被告侯信德如附表一編 號1 至7 所示犯行項下宣告沒收之。上開應沒收之扣案物（ 即附表二編號1 、3 、4 部分），業據扣案，自無何全部或 一部不能或不宜執行沒收之情形。至其餘扣案物均不予沒收 之理由、具體品項及數量等，均詳如附表二編號2 所示。 ⒉本院經核原審已敘述其認定被告侯信德犯罪事實所憑之證據 、理由暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情 狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定 應執行刑均稱妥適。被告侯信德上訴意旨指摘原判決未依刑 法第59條規定酌減其刑，量刑過重云云；惟依前揭之論述， 被告侯信德所為犯罪之情狀，難認在客觀上足以引起一般同 情，得依刑法第59條規定酌減輕其刑之情事，原判決對其所 為之量刑，應屬從輕，故被告侯信德上訴為無理由，應予駁 回。
㈡撤銷改判部分（被告陳瑞雄部分）
⒈原審據以論處被告陳瑞雄罪刑，固非無見；惟查：按毒品危 害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均 有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得 認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；苟其於偵查 及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑。查被告陳瑞雄於偵 查中自白，並於本院審理中具狀自白販賣第一級毒品予侯信 德犯行（已如前述），自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，原審未及審酌，自有未當，被告陳瑞雄上 訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院 將原判決關於被告陳瑞雄部分撤銷改判。
⒉審酌被告陳瑞雄曾於84年間有違反肅清煙毒條例罪之前科（ 未構成累犯），足見其平日素行欠佳，且其明知海洛因係國 家所嚴格查禁及列管之第一級毒品，且戕害國人身心健康及 危害社會風氣至深且鉅，竟不思正途發展，且自身均已沾染 施用海洛因毒品惡行，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至 深，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，販賣海洛因予 同案被告侯信德，雖因為警查獲而未遂，以徵其行為實有可 議之處，其所欲販賣毒品數量僅2 小包，金額非高，其犯罪 之應受可非難評價之程度，實難與大盤毒梟者相提併論，且 被告陳瑞雄已於偵查中自白犯罪，並於本院審理中具狀自白 犯罪之態度，被告陳瑞雄於原審審理中自承其智識程度為高 職畢業、從事水果販賣、每月收入約2 萬至3 萬元、未婚， 與家人同住等情（見原審卷第176 頁）等一切情狀，爰量處 被告陳瑞雄有期徒刑5 年6 月。
⒊沒收的理由：
⑴查為警自被告陳瑞雄身上扣得之如附表三編號1 所示之粉末 4 包，均含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局10 7 年3 月21日調科壹字第10723007090 號濫用藥物實驗鑑定 書1 份在卷可考（見偵一卷第80頁），不問是否屬於犯人所 有，依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，應於被告陳 瑞雄本件罪刑項下，諭知沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分， 既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。又包裝上開海洛因 之包裝袋共4 只，因殘留微量海洛因毒品而難以析離，且無 析離之實益與必要，應視同毒品整體，併依前開規定諭知沒 收銷燬之。
⑵扣案如附表三編號2 所示之物，雖非被告陳瑞雄所有（此據 被告陳瑞雄於警詢中供明在卷，警一卷第20頁），然係供其 為本件事實欄二所示犯行聯繫販毒之用，爰依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，於被告陳瑞雄本件犯行項下，宣 告沒收之。
⑶被告陳瑞雄因尚未及將海洛因販賣予同案被告侯信德，即為 警查獲，足見被告陳瑞雄並未因本件犯行而實際受有犯罪所 得，自無庸宣告沒收其犯罪所得。
⑷上開應沒收之扣案物（即附表三編號1 至2 部分），業據扣 案，自無何全部或一部不能或不宜執行沒收之情形。至其餘 扣 案物均不予沒收之理由、具體品項及數量等，詳如附表 三編號3 所示，附此敘明。
叁、又被告陳瑞雄合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其 陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本件被告 陳瑞雄經本院於108 年3 月8 日（108 年2 月26日留置送達 ）已送達開庭傳票在案，並有送達證書可按（見本院卷83頁 ），業經合法傳喚，惟無正當理由未到庭，爰不待其陳述， 逕行判決，並此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條、第371 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第25條第2 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 孫啓強
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未
敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
書記官 史安琪
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬───┬──────────┬─────┬──────────┐
│編號│販毒時間│販毒地點│買受人│ 販毒手法 │販毒所得（│ 主文 │
│ │（民國）│ │ │ │新臺幣） │ │
├──┼────┼────┼───┼──────────┼─────┼──────────┤
│ 1 │107年1月│高雄市三│鄭建明│鄭建明於107年1月25日│1,000元 │侯信德販賣第一級毒品│
│ │25日13時│民區大福│ │12時9 分至12時51分許│ │，處有期徒刑伍年陸月│
│ │6分許 │街211 號│ │，陸續以門號00000000│ │。扣案如附表二編號3 │
│ │ │之7-11統│ │65號之手機，撥打侯信│ │、4 所示之物，均沒收│
│ │ │一超商前│ │德所有之門號00000000│ │之；未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │64號手機，聯絡侯信德│ │新臺幣壹仟元，沒收之│
│ │ │ │ │相約見面後，侯信德於│ │，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │左列時間、地點，販賣│ │收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │重量不詳之第一級毒品│ │追徵其價額。 │
│ │ │ │ │海洛因1 包予鄭建明，│ │ │
│ │ │ │ │並收取新臺幣（下同）│ │ │
│ │ │ │ │1, 000元之對價。 │ │ │
├──┼────┼────┼───┼──────────┼─────┼──────────┤
│ 2 │107年1月│同上 │同上 │鄭建明於107年1月28日│1,000元 │侯信德販賣第一級毒品│
│ │28日11時│ │ │11時29分至11時45分許│ │，處有期徒刑伍年陸月│
│ │55分許 │ │ │，陸續以上開門號手機│ │。扣案如附表二編號3 │
│ │ │ │ │，撥打侯信德之前揭門│ │、4 所示之物，均沒收│
│ │ │ │ │號手機，聯絡侯信德相│ │之；未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │約見面後，侯信德於左│ │新臺幣壹仟元，沒收之│
│ │ │ │ │列時間、地點，販賣重│ │，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │量不詳之第一級毒品海│ │收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │洛因1 包予鄭建明，並│ │追徵其價額。 │
│ │ │ │ │收取1,000元之對價。 │ │ │
├──┼────┼────┼───┼──────────┼─────┼──────────┤
│ 3 │107年1月│同上 │同上 │鄭建明於107年1月31日│1,000元 │侯信德販賣第一級毒品│
│ │31日17時│ │ │16時48分23秒，以上開│ │，處有期徒刑伍年陸月│
│ │20分許 │ │ │門號手機，撥打侯信德│ │。扣案如附表二編號3 │
│ │ │ │ │之前揭門號手機，聯絡│ │、4 所示之物，均沒收│
│ │ │ │ │侯信德相約見面後，侯│ │之；未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │信德於左列時間、地點│ │新臺幣壹仟元，沒收之│
│ │ │ │ │，販賣重量不詳之第一│ │，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │級毒品海洛因1 包予鄭│ │收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │建明，並收取1,000 元│ │追徵其價額。 │
│ │ │ │ │之對價。 │ │ │
├──┼────┼────┼───┼──────────┼─────┼──────────┤
│ 4 │①107年2│①同上 │同上 │鄭建明於107年2月12日│1,000元 │侯信德販賣第一級毒品│
│ │ 月12日│ │ │12時46分許，先以門號│ │，處有期徒刑伍年陸月│
│ │ 13時0 │ │ │0000000000號手機，撥│ │。扣案如附表二編號1 │
│ │ 分 │ │ │打侯信德之前揭門號手│ │所示之物，沒收銷燬之│
│ │ │ │ │機，聯絡侯信德相約於│ │；扣案如附表二編號3 │
│ │②107年2│②高雄市│ │左開①所示時、地見面│ │、4 所示之物，均沒收│
│ │ 月12日│ 三民區│ │，侯信德並交付未裝有│ │之；未扣案之犯罪所得│
│ │ 13時53│ 大昌一│ │海洛因之香菸盒1 個予│ │新臺幣壹仟元，沒收之│
│ │ 分 │ 路305 │ │鄭建明，並收取新臺幣│ │，於全部或一部不能沒│
│ │ │ 號之「│ │（下同）1,000 之對價│ │收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ 義大大│ │。嗣因侯信德交付之上│ │追徵其價額。 │
│ │ │ 昌醫院│ │揭香菸盒內未裝載海洛│ │ │